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(原创)建筑施工企业内部承包法律风险(二)

发表时间:2020-05-13 22:33 法律分类 : 工程纠纷 - 转包分包纠纷 阅读量:478

北京大成(武汉)律师事务所

  三、因表见代理引发的借款、担保、买卖、租赁等合同纠纷风险

  有些项目经理因个人原因或其他项目资金需要对外借款,利用掌握项目部章、技术章、材料章等印章或授权文书的便利以项目部、施工企业名义借款或担保。法院以表见代理为由要求施工企业承担责任。

  在采购建筑材料、租赁机械设备时,有的项目经理以项目部、施工企业名义签订合同,在履行中欠付对方合同款发生纠纷,诉讼时法院以项目经理欠款属于职务代表行为为由判决施工企业承担责任。而项目本身应由项目经理出资承建,相关款项应由项目经理筹资支付,现在责任却由施工企业承担。

  施工企业对项目经理借款合同纠纷的防范措施

  1、严格限制项目经理以项目部名义对外融资的资格及权限

  项目部项目经理对外借款,必须有施工企业的特别授权或者事后审批追认。

  2、施工企业对于以项目部名义汇入的款项应仔细审核及合理处置

  施工企业要查明汇入款项的汇款人、款项性质、具体是什么项目什么原因的汇款。不能单凭项目经理的一面之词。

  3、施工企业对公章审慎管理及严控项目部人员私刻印章的行为

  对各类印章要严格管理,专人负责,要有审批和登记,一旦发现

  有私刻印章行为,要追查到底并及时报案。

  4、施工企业应对项目部及项目经理对外借款的行为进行定位和把控

  施工企业要关注项目部用款需求、对外借款的可能性、资金周转情况,项目部、施工企业资金进场情况。

  施工企业对买卖、租赁合同纠纷的防范措施

  买卖租赁合同的风险点关键在于表见代理和印章问题,表见代理是认定的疑难点,而印章问题则是构成表见代理的关键点。施工企业应做好以下预防措施:

  1.明确授权买卖、租赁额的标的大小

  事前的预防贵在企业内部的制度建设,而制度建设的重心贵在职权范围的划定。可以通过对购买材料的种类范围、价款额度等规定最高值,在最高值以下可以由项目经理自行采购,超过最高值则需要报施工企业特别审批授权。

  同时还可以要求项目经理在采购租赁中,对材料供应商、设备租赁商的相关信息做充分详细的登记,建立台账,有账可查。

  2.做好印章防伪制作,限定印章接触人员范围

  施工企业应对重要印章如项目部章、财务专用章、材料章、技术专用章进行适当的备案登记以及防伪处理,并通过加刻相应字体载明该印章无权签署经济合同。比如“该章无权对外签订合同”等。

  印章专人保管,限制印章接触人员范围。

  3.可以做好五牌一图的公示公告

  在无权代理和表见代理的争议认定下,施工企业可以通过事前公开性的告示告知(比如在消防保卫牌、项目质量保证体系牌、文明施工牌、安全生产牌、工程概况牌、施工总平面图等上)写明企业对项目经理的授权范围,说明如果项目经理超越职权或滥用职权引发相关的民事纠纷,相关责任由相对方承担。

  4.对买卖合同、租赁合同拟定有利于企业一方的法律文本

  施工企业内部可以预先拟定有利于企业的相关法律范本提供给项目经理使用。很多纠纷都是因合同的不规范产生的。

  5.加强财务核算,严格审查财务凭证

  对于设计买卖、租赁合同工程款纠纷的案件,企业法务人员可以与财务人员严格审查合同、送货发货单、工程联系单、结算单、欠款条等书面证据,分析交易行为的合理性,综合判断买卖、租赁行为的真实性。对相关凭证也要及时做好备案,避免诉讼可能引发的举证不力风险。

  四、工程项目管理不到位,考评不细化引发的风险

  工程项目管理应有质量、工期、安全生产目标,同时工地施工现场也要保证良好的作业环境、卫生环境,还要做好信息化施工管理提高施工效率,做好企业形象识别工作提升施工企业形象,做好劳资纠纷控制目标以防出现上访事件,做好签证索赔和开工竣工结算等工程资料的管理。

  但很多分包、挂靠、转包的项目经理管理能力有限,项目部管理混乱,内部考评不严不细,规章制度形同虚设。质量、工期、安全管理均存在重大隐患,施工现场一团乱麻,各类建筑材料随意堆放,材料和成本严重失控,缺乏签证索赔意识,重要工程资料缺失。导致项目一旦发生纠纷时要么举证不能,要么违约情形证据确凿,施工企业有口难辩。

  管理目标的确立有助于建筑施工企业实现预定的经营施工计划,尽管条文设计不可能面面俱到,但是就主要的管理目标应尽可能细化规定,从而有助于后期考评操作。

  1、质量目标

  体项的目的在于保证项目经理可以保质保量地完成建设工程,防止建设单位向建筑施工企业主张违约责任。在建设工程施工合同中,建筑施工企业是承包人,对建设单位有着完成符合施工合同规定的工程的义务,否则就会对建设单位直接承担违约责任。因此,为了避免建筑施工企业因工程质量问题向建设单位承担责任后无法救济,建筑施工企业可以在内部承包合同中约标,从而在因工程质量问题被建设单位追究责任时,根据内部承包合同向项目经理主张责任。

  建筑施工企业应当在内部承包合同专用合同条款中详细写明己方与建设单位所签订的建设工程施工合同中对工程质量的约定。项目经理则应严格按照条款要求施工,如因项目经理原因致使工程质量达不到约定的要求,即便不用直接向建设单位承担责任,也需向建筑施工企业承担违约责任。

  2、工期目标

  本项的目的在于确保项目经理可以在建筑施工企业与建设单位约定的工期内完成建设工程,防止建设单位向建筑施工企业主张违约责任。施工合同对工期的规定是建设单位和建筑施工企业协商的结果,在制定工期时两方都会尽可能地考虑到各种施工过程中可能出现的影响施工进度的各种困难。而且工期是建设单位和建筑施工企业协商一致的结果,一旦确立之后,除非发生了合同法规定的那些欺诈胁迫和违反法律规定等无效和可撤销的情况,工期一般是不会变化的,特别是建筑施工企业更是要如期履约,否则便要承担违约的责任。因此,建筑施工企业在内部承包合同中专用合同条款约定期是避免向建设单位承担工期延误责任的一种预防方式。

  建筑施工企业在内部承包合同的专用合同条款中约定工期是很有必要的,可以在合理工期的前提下缩短施工合回约定的工期,从而确保工程可以在有效期完工。

  3、安全生产目标

  本项的目的在于督促项目经理在施工过程中做好安全宣传和防护工作,工地施工本身就有很大风险,这也是出于对施工人员的保护。

  建设工程施工过程中,安全问题一直是重中之重,影响着社会的和谐和稳定。首先事故的发生往往是因为存在管理和经济两方面的原因。比如,项目经理对质量控制不严格,质量管理措施落实不力或者是盲目追求利润而不顾工程质量,在施工过程中偷工减料。其次,一旦工程建造过程中发生了事故,责任人很可能会承担诸如“重大责任事故罪”“强令违章冒险作业罪”“重大劳动安全事故罪”“工程重大安全事故罪”等刑事责任,而责任人往往都是项目经理,对工程的建设有着关键作用,一旦承担刑事责任,则不可避免的影响工程质量和工期,从而导致甲方对建设单位的违约。因而,安全生产目标的约定有助于督促项目经理严格做好工程管理,从而保证工程的质量。

  在工程施工过程中,建筑施工企业应当做好管理工作,防止项目经理在施工过程中做出违规的事情,即便建筑施工企业可以根据内部承包合同中安全生产目标的约定去向项目经理主张违约责任,但对外还是建统施工企业自身承担责任,会对建筑施工企业的商誉造成很大的影响。项目经理则应当严格按照基本建设程序办事对施工人员进行必要的技术培训、做好应对不利施工条件和各种灾害的预案和严格把好建筑材料及制品的质量关。

  4、工地施工标准目标

  本项的目的是要求项目经理保持施工现场良好的作业环境、卫生环境和工作秩序。

  本项的内容一般都是建筑施工企业在与建设单位所签订的建设工程施工合同中约定的作为承包人应承担的义务。而工程实际是由项目经理施工的,所以建筑施工企业应当在本内部承包合同中,要求项目经理做到上述义务。文明施工主要包括遵守施工现场文明施工的规定和要求,规范施工现场的场容,科学组织施工,使生产有序进行;环境保护主要包括:保持作业环境的整洁卫生,减少施工对周围居民和环境的影响。

  首先,就安全文明施工,项目经理在工程施工过程中,应贯穿“安全第一,预防为主"的法定方针。为更好地预防和减少安全事故的发生,项目经理应在工程施工期间采取措施保持施工场地平整,物料堆放整齐。在工程移交前应将施工场地清理干净并保持施工现场清洁整齐。其次,就环境保护,项目经理在施工过程中,应严格落实施工组织设计中列明环境保护的具体措施,避免出现环境污染事故。

  5、计算机信息安全系统及信息化建设目标

  首先,本项的目的就是要求项目经理做好企业信息化实施,从而提高施工的效率。

  伴随着新技术的出现和发展,建筑施工企业对信息化建设的要求以及信息化建设对建筑施工企业的价值,已经上升到关系建筑施工企业核心竞争力的高度。建筑施工企业通过建立完备的信息化规划体系,提炼信息化规划的焦点问题,可以让建筑施工企业在施工过程中借鉴他人的成败经验,避免陷阱。

  项目经理既可以在施工过程中使用标准化的管理软件,对整个工程的施工进行统筹管理;也可以聘请专业信息化规划咨询公司,帮助项目经理建立完备的信息化规划体系。

  其次,本项的目的就是要求乙方做好CIS标准的实施,从而提高建筑施工企业的企业形象企业形象识别系统是英文“ Corporate Identity System”的中文翻译,简称CIS。企业形象是建筑施工企业自身的一项重要无形资产,因为它代表着建筑施工企业的信誉、产品质量、人员素质、股票的涨跌等。塑造建筑施工企业形象虽然不一定马上给建筑施工企业带来经济效益,但它能创造良好的社会效益,获得社会的认同感、价值观,最终会收到由社会效益转化来的经济效益。它是笔重大而长远的无形资产的投资。现在的建筑施工企业竞争不仅仅是产品品质、品种之战,更重要的还是企业形象之战,因此,塑造企业形象便逐渐成为有长远眼光企业的长期战略。

  6、劳资纠纷事件控制目标

  本项的目的在于要求项目经理加强对民工劳务关系、工资发放的规范管理,防止出现对建筑施工企业、工程造成负面影响的事件。

  建设施工中,由建筑施工企业对外承担支付劳动报酬的法律责任,故项目经理应严格遵守国家有关法律、法规,及时支付民工工资。反之,项目经理则应承担拒不支付劳动酬罪的刑事责。同时建筑施工企业为项目经理垫付民工工资后,可以以内部承包合同约定向项目经理追偿。

  7、工程资料管理目标

  本项是为了要求项目经理加强对工程料管理,以保证资料的真实性准确性。

  工程资料管理是为工程资料的填写、编制、审批、收集、整理、组卷、移交及归档等相关工作。在工程建设中,工程资料是建设施工中的一项重要组成部分,是工程建设及竣工验收的必备条件,也是对工程进行检查维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。(未完待续)

  刘天志律师 

  北京大成(武汉)律师事务所 合伙人

  仲裁员

  武汉市建筑业协会法律服务专家库专家

  湖北省律师协会金融、证券、公司专业委员会委员

  武汉市律师协会建设工程专业委员会委员

  武汉市律师协会金融证券专业委员会委员

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