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(原创)建筑施工企业内部承包法律风险(一)

发表时间:2020-05-13 22:32 法律分类 : 工程纠纷 - 转包分包纠纷 阅读量:815

北京大成(武汉)律师事务所

  内部承包是建筑施工领域一种普遍现象。狭义的内部承包是建筑施工企业以工程项目为对象,以施工企业内部的项目经理负责为基础,由项目经理与施工企业之间形成书面的承包合同,实行工程项目从开工到竣工验收结算全过程的施工承包管理模式。但在现实中很多建设工程业务除了内部的项目经理或分支机构承包施工外,建设工程还大量存在被非法转包、违法分包及由挂靠的外部项目经理(包工头、实际施工人)施工的情形。这些情形实质上也可以看作是项目经理内部承包的表现形式,也就是本文所说的广义上的内部承包模式。

  这种广义上的内部承包,施工企业往往对工程项目以包代管、疏于监管甚至完全不管,于是出现项目经理冒用施工企业名义对外签署采购租赁合同,虚假借款、担保,随意支配工程款,侵占挪用资金,对工程质量、工期、安全不负责,不经承包方同意私自再次转包分包等种种情况,给施工企业带来重大隐患和损失。归纳起来,施工企业内部承包模式下的法律风险主要表现为如下这些形式。

  一、项目经理承包实力的风险

  内部承包中,项目经理的的资金实力、经验、施工队、物资筹措、组织管理等众多方面的实力都可能直接影响到承包项目的成功与否。承包人实力的不足,常常导致其承包工程“中途难产”,不能做到按时、按量,不能保证工程质量,留下一个不可收拾的“烂摊子”,那么,发包企业将毫无疑问地对外承担起全部责任。尽管在内部承包经营开始时,承包人就向发包企业交付了一笔数额不菲的“承包费”或“保证金”,但其对整个工程项目来说往往是杯水车薪。以对外债务为例:承包过程中,承包人需要大量采购材料等,必然形成债务,一旦发生纠纷,第三人将直接起诉要求施工企业承担责任。虽然施工企业对外承担责任后可根据内部承包合同的约定追究内部承包人的责任,但因内部承包人的赔偿能力有限,施工企业的损失往往难以挽回。同样,施工期间给第三人造成的侵权损害时,施工企业在对外承担责任后,其损失也可能因内部承包人的赔偿能力有限往往难以挽回。

  企业管理的核心点和落脚点在于人,人是决定业务开展的决定性因素。在项目经理的选择上,企业应该对项目经理的为人品质、诚信情况、过往业绩、信用记录、个人履历、同行评价、名下资产负债情况、业余爱好等多方面进行考评。尽量选择与信用记录好的项目经理签订内部承包合同。施工企业可以建立合作项目经理库,在每个项目结束后对负责的项目经理承包情况进行整体考评打分,逐步选择业绩优良、品行端正的项目经理长期合作。而对那些责任心不强、施工队伍素质不高、风险较大的项目经理予以淘汰。

  二、 内部承包管理不到位引发的工程质量、工期和安全风险

  施工企业将工程项目交由项目经理承包后,监管不到位或完全放任不管,项目经理缺乏质量工期意识,施工过程中偷工减料,不按施工方案施工,工程质量出现问题或工期延误,导致业主索赔。施工企业不仅工程款收不回,还要赔偿损失,名誉受损。

  项目经理缺乏安全意识,施工过程中不重视安全管理,蛮干硬干出现严重伤亡事故,给建筑企业造成重大损失并影响资质。还有的项目经理,缺乏管理意识和合同意识,不注重施工合同履行过程中的签证和索赔,丧失签证和索赔时机。或者没有就因甲方原因造成的停工或工期延误进行签证,使建筑公司最后处于工期严重违约被要求承担违约责任的境地。

  项目经理应当尽快确定项目部管理人员,包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等人员,并配备相应的专业技术人员,以便顺利施工。施工企业需督促项目经理在规定时间内确定项目管理人员和专业技术人员,并注意这些人员是否具备相应的专业资格。

  项目部只是建筑施工企业对某项工程建筑项目进行施工管理的临时机构,以自己的名义对外从事的法律行为,最终责任是有施工企业承担的。因此施工企业应在内部承包合同中明确并督促项目经理对工程建设的质量、安全和工期全面负责,并接受施工企业的监督检查。

  1、关于工程质量

  项目经理实施的工程质量必须符合国家或者行业质量验收规范和标准,有关工程质量的特殊标准或者要求由施工企业和项目经理在内部承包合同中进行特别约定。

  2、关于安全文明施工

  合同履行期间,施工企业和项目经理均应遵守国家和工程所在地相关安全生产的要求,施工企业还可以在内部承包合同专用条款中明确规定项目安全生产标准化达标目标和相关事项。

  根据《建设工程安全生产管理条例》,项目经理必须遵守安全生产法律、法规的规定,保证建设工程安全生产,依法承担建设工程安全生产责任。

  3、关于工期和进度

  开工准备工作是工程施工的重要阶段,准备工作是否充分,直接影响到工程的质量、安全和进度。施工企业应要求项目经理按照合同规定的时间尽量提前做好施工组织设计编制、图纸审查等工作外,还应准备好开工所需要的材料、工程设备,做好劳动力安排,负责完成由其修建的施工道路、临时设施等。

  施工企业应编制科学合理的施工组织设计,并严格按照施工进度计划组织施工,做好人员、材料、设备资金等各要素的衔接,落实质量和安全管理措施,加强对项目经理和施工现场的管理,避免工期延误。

  应在内部承包合同专用条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。(未完待续)

  刘天志律师

  北京大成(武汉)律师事务所 合伙人

  仲裁员

  武汉市建筑业协会法律服务专家库专家

  湖北省律师协会金融、证券、公司专业委员会委员

  武汉市律师协会建设工程专业委员会委员

  武汉市律师协会金融证券专业委员会委员

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您好,您发布的内容不属于法律相关问题,请详细描述您的问题并明确您的诉求,我们会为您解答
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