对商标侵权惩罚性赔偿适用要件的思考

从《商标法》第六十三条第一款的规定来看，适用惩罚性赔偿的条件是“恶意侵犯商标专用权”和“情节严重”，但实践中也有法院主张惩罚性赔偿的适用条件还包括“能够按照侵权人获利、权利人损失或者商标许可费准确确定具体的赔偿数额”。北京市朝阳区人民法院在北京美爵信达科技有限公司与山东比特智能科技股份有限公司因恶意提起知识产权与讼损害责任纠纷一案(案号：(2015)朝民(知)初字第22620号)中就曾持有以下观点：惩罚性赔偿旨在通过让恶意侵权人承担超出权利人实际损失或侵权人实际获利之外的赔偿，惩罚、吓阻侵权人，与民事补偿性赔偿旨在填补权利人实际损失具有不同的功能。因此在适用惩罚性赔偿时，需要严格谨慎，除了要求侵权人具有主观恶意、侵权情节严重外，还要能够准确计算权利人的实际损失或者侵权人的实际获利，或者查明确定的商标许可费数额，然后才能在此基础上根据侵权人恶意程度、侵权情节的严重程度在一倍以上三倍以下具体确定需要承担的惩罚性赔偿数额。但是本文前述“汇源案”中，一审法院在缺乏证据材料不能准确计算权利人的实际损失或侵权人的实际获利时，综合考虑案情及涉案商标的知名度，酌定赔偿数额为300万元，而在二审中，最高院将赔偿数额提至一千万元，虽然没有指明适用惩罚性赔偿，但由于商标法第六十三条规定的酌定赔偿数额最高为三百万元，因此最高院的该项判决显然是适用了惩罚性赔偿制度，判决书中描述的“考虑到菏泽汇源公司主观恶意明显，为让北京汇源公司利益得到补偿，让被诉侵权人菏泽汇源公司无利可图”也可以对前述观点加以印证。所以，在惩罚性赔偿的适用条件上，最高院的态度与北京朝阳区人民法院的态度应当是不一致的，最高院并不主张“能够按照侵权人获利、权利人损失或者商标许可费准确确定具体的赔偿数额”作为惩罚性赔偿适用的要件之一。

笔者认为从《商标法》六十三条的语义逻辑关系上来讲，也应当是只要满足了“恶意”及“情节严重”这两项条件时，就可以启动惩罚性赔偿。而按照侵权人获利、权利人损失或者商标许可费准确确定具体的赔偿数额只是计算惩罚性赔偿数额的依据，在不能按照侵权人获利、权利人损失或者商标许可费准确确定具体的赔偿数额时，应当按照《商标法》第六十三条第三款规定由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额，然后按该数额的一倍至三倍确定最终赔偿数额。从合理性角度上来讲，目前中国商标侵权案件绝大多数都无法举证确定的赔偿数额，如果将确定的赔偿数额作为适用惩罚性赔偿的要件之一，那么很大一部分案件便排除了惩罚性赔偿的适用，而酌定赔偿的数额又被限制在三百万元以下，这样就很难对恶意、情节严重的侵权行为进行打击，大大削弱了惩罚性赔偿制度设立的功能。

2、“恶意”侵权的认定标准

对于“恶意”这一要件，理论界和司法实践中也没有统一的认定标准，侵权人具有故意是否就能认定为“恶意”，还是除了故意之外另需要达到“恶”的程度，对此没有定论。目前缺少此方面的司法解释，而关于惩罚性赔偿的案例数量很少，也难以形成类型化的参考因素。不过笔者认为，《商标审查及审理标准》中总结的认定恶意抢注商标的参考因素具有一定的启示意义，可以考虑转换成认定恶意侵犯商标权的参考因素：

1) 商标侵权人与商标权利人曾有贸易往来或者合作关系;

2) 商标侵权人与商标权利人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围;

3) 商标侵权人与商标权利人曾发生过其他纠纷;

4) 商标侵权人与在商标权利人曾有内部人员往来关系;

5) 商标侵权人利用商标权利人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传;

6) 权利人商标具有较强独创性或较高知名度;

7) 其他可以认定为恶意的情形。

3、“情节严重”的认定标准

“情节严重”这一要件，则是法官在具体案件中决定是否适用惩罚性赔偿的关键所在，也确定惩罚性赔偿倍数的依据。笔者总结了前文提到的案例，“情节严重”在司法实践中的表现形式主要有：

1) 实施侵权行为方式多样;

2) 侵权商标众多;

3) 商标侵权的同时实施了不正当竞争行为;

4) 受到行政处罚后依然继续实施侵权行为;

5) 销售金额巨大;

6) 就与权利人商标近似的商标提出注册申请，被驳回后依然实施侵权行为;

7) 消极敷衍应诉，不如实陈述法庭调查问题，不积极寻求赔偿方案。

相关商标侵权案例中的“严重情节”认定标准为以后的商标侵权案件惩罚性赔偿的适用提供了很好的参考依据，但在面对具体案件时，还是要根据具体案情，结合商标案件办案经验进行深入分析。但惩罚性赔偿制度的推行是势在必行，相信随着司法环境的逐步改善，知识产权权利人的利益也将受到更加公平和完善的保护。