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股权代持合法吗

发表时间:2017-01-06 10:37 法律分类 : 公司经营 - 经营管理 阅读量:2413
责编:admin2015 内容来源:中顾法律网

股权代持它的意思是指实际出资人与名义出资人达成某种约定,实际上是由实际出资人出资并且享有投资权益,那么股权代持合法吗?下面中顾法律网为大家整理了这方面的知识,欢迎阅读!

天津爆炸案的主角瑞海公司日前被查出股东存在股权代持的情况,并将股权代持问题升温至沸点。在证券市场,股权代持并不少见,尽管证券法津法规中是明令禁止股权代持的,但是在利益的诱惑下,依然有人铤而走险。事实上,无论是对显性股东还是对隐性股东,股权代持的风险都非常大。

台前:证券市场禁止代持股权

股权代持又称委托持股、隐名投资,是指实际出资人与他人约定,以他人名义来持有股份的一种行为。实际出资人与名义出资人之间往往通过一纸协议来确定存在代为持有股权的事实,而这也是股权代持成为合法行为的一个基础。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十四条规定,在签订了股权代持协议的情况下,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。言外之意是认可股权代持协议的合法性。

不过,在证券市场,代持股权的行为是被禁止的。证券律师刘伟涛在接受北京商报记者咨询时表示,“我国法律并没有明文规定不允许股份代持的存在,但是在证券市场,代持是证监会禁止的行为”。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”刘伟涛表示,发行人股权清晰这个表述就是表明不允许ipo企业股权代持,如果企业出现股权代持情况,就无法上市。

另外,新三板也禁止股权代持行为。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定,申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰,股票发行和转让行为合法合规”。

上市公司股权代持普遍

近期以来,资本市场就有几起股权代持的案件曝光,最典型的是方正证券二股东政泉控股自曝曾为方正集团代持北大医药的股份,此事被炒得沸沸扬扬,据说监管层已经介入调查;两个月前,证监会刚处罚一起保荐代表人隐秘持有拟上市公司股份的案件。而这也反映出股权代持在资本市场的普遍性。据北京商报记者了解,股权代持的行为最容易出现在企业ipo前夕。

“有些地方企业在上市前,会让政府官员入股,形成利益共同体。为掩人耳目,政府官员往往会找一家企业或者远房亲戚、朋友来代持股份,等公司上市后,限售期一过,马上就套现走人。”一位知情人士称。

除此之外,股权代持还经常出现在公司实际控制人和ipo保荐代表人身上。公司上市后,对大股东持有的股份有三年限售期要求,而如果是普通股东,只有一年的限售期,为了回避股份限售期,大股东往往也会剥离一部分股权,让别人代持,以尽早套现资产。

ipo保荐代表人的股权代持亦是建立在违法入股ipo企业的基础上。今年6月3日,证监会刚曝光两起保荐代表人违法入股、找人代持的案件。招商证券前保荐代表人李黎明在承做江西西林科的ipo项目时,通过上海嘉晨投资咨询有限公司购买了江西西林科的5%股权,没想到此事东窗事发,江西西林科的ipo也因此倒在上市前夜。

国信证券的前投行人员戴丽君、刘兴华也存在股权代持行为,并因此获得巨额收益。该两位投行人士在保荐天润曲轴的ipo项目时,合计出资1260万元入股,并找人代持。天润曲轴上市后,戴丽君和刘兴华通过套现股票,获得上亿元的收益。事发后,证监会对他们做出了没收相关投资收益,罚款以及市场禁入的处罚。

事实上,证监会对股权代持行为的惩处态度非常坚决。8月14日,证监会还专门发文,称严厉打击保荐代表人借保荐机会违法入股行为。《证券法》第43条也明确规定,证券公司的从业人员不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。证监会认为,保荐代表人持股ipo项目的股份后,无法保持独立性,必将严重影响其对拟上市公司核查意见的客观公正性,也将影响保荐机构依法履行保荐责任,最终损害投资者的合法权益,危害巨大。

幕后:各怀不为人知的目的

股权代持相比直接持股,最大的特点是具有隐蔽性。这也给不想公开身份的实际出资人带来很大的便利。换言之,如果不是怀着不可示人的目的,一般也不会利用股权代持。

据北京商报记者了解,有些股权代持是为了规避法律上的限制性要求,有些是怀有非法的意图。

“如果是为了规避法律上的限制要求,则可能主要是为回避股份限售期的要求和回避关联交易表决程序的要求。”研究员郑彧论文中表示。他指出,如果是基于非法的目的,则有可能是为了逃避同业竞争的监管要求、逃避主体资格的合规性要求、逃避内幕交易的监管要求、逃避上市公司收购的监管要求。

以逃避内幕交易的监管要求为例,据北京商报记者了解,一些上市公司的内幕知情人,通常采取股权代持的方式来隐藏内幕知情人的身份,进而通过从事内幕交易来牟利。

为了隐藏主体资格而做股权代持的案例也很常见。前述保代非法入股ipo企业,找人代持股份的行为就是其中的典型。此外,某些公务员入股ipo企业也通常利用股权代持这种手法,因为《公务员法》第53条规定,公务员是不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的。

股权代持风险巨大

尽管股权代持有隐藏身份的好处,但是它所带来的风险也很大。以政泉控股曝光其替方正集团代持北大[微博]医药股权的事件为例,虽然此事的真假还难辨,但最终弄得两败俱伤。由此也可以看到,如果操作不当,股权代持的双方都容易受伤。

股权代持的实际出资人一般被称为隐性股东,代持人被称为显性股东。对于隐性股东来说,他的风险不仅表现在双方反目后,被显性股东曝光股权代持的事实,还表现在如果显性股东将股份抵押,那么就可能存在股权收不回来的风险。“股权代持人还可能出现道德风险,比如将代持的股份偷偷转让。若股权代持人有经济纠纷,那他持有的股份还可能被冻结。”一位业内人士在接受北京商报记者采访时分析道。而对于显性股东来说,如果隐性股东做了一些违法违规的事,那么显性股东很可能就得为其承担相应的责任。

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