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股权代持的现状与风险管理

发表时间:2020-07-27 14:13 法律分类 : 公司经营 - 公司设立 阅读量:205

北京大成(大连)律师事务所

大连市沙河口区体坛路22号诺德大厦29层

“明者防祸于未萌,智者图患于将来”,笔者团队致力于帮助客户预防法律风险于未然。结合团队前期承办诉讼案件、参与客户非诉事务的处理、研究相关司法判例等,围绕股权范畴法律风险防范方面的问题,进行了研究、梳理和总结。结合团队近日针对一起股权代持案例进行充分研讨,围绕代持协议效力、实际出资人显名程序、实际出资人及名义股东各自面临的风险,以及如何最大限度降低风险几方面问题进行研究总结,供有这方面需求的朋友参考。

一、 权代持概述

股权是股东在有限公司或者股份公司中的投资份额。股东持有股权比例的大小,直接影响股东对公司的话语权和控制权,一般情况下也是股东分红比例的依据。根据公司法司法解释(三)第24条规定,股权代持是指实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东的股权处置行为。名义出资人也称为显名股东,指在股东名册上记载并进行了工商登记,但实际上并未向公司出资的股东,因其进行了工商登记具有一定公示力、公信力。实际出资人也称为隐名股东,与显名股东恰恰相反,其是指虽未在股东名册记载、也未进行工商登记,但是向公司进行了实际出资的股东。

二、股权代持纠纷现状

在无讼案例官网上搜索“股权代持”“民事案件”关键词,从全国范围来看,案件数量由2015年的431件增长至2019年的2468件;从辽宁省来看,案件数量由2015年的2件增长至2019年的38件,具体数据如下:

三、股权代持产生的原因

(一) 相关主体依法被限制成为公司股东

根据我国《公司法》规定,公司是由股东投资设立,但是实践中,一些特定主体无法成为股东,包括但不限于以下四种:

1、公务员:《公务员法》第53条规定:公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

2、退休公务员:《公务员法》第102规定:公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

3、国企领导、国企领导配偶、子女及其他特定关系人:《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第6条规定:国有企业领导人员应当正确行使经营管理权,防止可能侵害公共利益、企业利益行为的发生。不得有下列行为:(一)本人的配偶、子女及其他特定关系人,在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。

4、现役军人:《中国人民解放军内务条令》第127条规定:军人不得经商,不得从事本职以外的其他职业和传销、有偿中介活动,不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动,不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买彩票,不得擅自提供军人肖像用于制作商品。

(二)避免关联交易

国内IPO对关联交易进行了相应限制性规定,《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条规定:发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允,不存在通过关联交易操纵利润的情形。主板、中小板要求不得有显失公平的关联交易,关联交易价格公允,不存在通过关联交易操纵利润的情形;创业板不得有严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易;新三板公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有,应在申请挂牌前予以归还或规范。因此,实践中一些公司为了避免关联交易的产生,则会通过股权代持的方式投资公司。

(三)有些投资人不愿“露富”及其他原因

除了上述两种主要原因之外,一些投资人为人低调,不希望自己的财富暴露在公众的视野内,选择股权代持的方式成为隐名股东;也有一些公司,因其股东多为中小股东,为了方便工商登记、提高股东大会效率,将这些中小股东的股权由单独股东进行代持。

四、股权代持协议

(一)针对协议效力的法律规定

根据公司法司法解释(三)第24条规定:股权代持协议如无《合同法》第52规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。根据《合同法》第52条之规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。关于《合同法》第52条第(五)项规定的“强制性规定”,《合同法》第14条明确指“效力性强制性规定”。

与此同时,2019年《全国民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)第30条对“效力性强制性规定”进一步进行了解释,具体包括:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。

(二)确认“代持协议有效”的裁判要点

在(2018)最高法民终862号山西和顺正邦煤业有限公司、马玉禄股权转让纠纷二审民事判决书中,正邦公司与良顺公司签订《协议书》,确认良顺公司为目标公司的实际出资人,目标公司实际股权100%归良顺公司所有。正邦公司并未提出该协议书存在符合《合同法》第五十二条规定的情形。结合双方在《收购协议书》中再次对良顺公司作为目标公司实际全资出资人的确认,能够确定正邦公司在签订2009年10月29日《协议书》时自愿替良顺公司代持目标公司股份的事实,故正邦公司、马玉禄认为代持协议无效的主张亦不成立。

即如果不存在《合同法》五十二条相关合同无效情形,且不存在损害社会公共利益的情形,一般司法观点是认定代持协议有效。

(三)确认“股权代持协议无效”的主要理由

1、损害社会公共利益

关于上市公司股权代持协议效力的问题,根据上海金融法院在(2018)沪74民初585号杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)诉被告龚茵股权转让纠纷一案民事判决,法院从实体和程序两个层面对“公序良俗”进行了识别,证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨,属于证券市场基本交易规范,关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益,一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。因此,法院认为发行人应当如实披露股份权属情况,禁止发行人的股份存在隐名代持情形,属于证券市场中应当遵守,不得违反的公共秩序。本案中,格尔软件公司上市前,龚茵代杉浦立身持有股份,以自身名义参与公司上市发行,隐瞒了实际投资人的真实身份,在格尔软件公司对外披露事项中,龚茵名列其前十大流通股股东,杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持,违反了证券市场的公共秩序,损害了证券市场的公共利益,故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定,应认定为无效。

2、代持目的不合法导致协议无效

根据(2017)粤19民终6908号周姣、邹毅敏合伙协议纠纷二审民事判决书,根据查明的事实证实:周姣、邹毅敏确认签订《股权代持协议》是为罗妃妹逃避外债,双方真实意思是合伙经营美容院,但为逃避罗妃妹经营期间的外债而签订了《设备设施整体转让合同书》、《股权代持协议》,依法属于以合法形式掩盖非法目的的情形,原审法院认定《设备设施整体转让合同书》、《股权代持协议》无效并无不当。

3、代持行为违反法律强制性规定

依据《合同法》五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但司法实践中,因为涉及对相关法律依据究竟属于“效力性”还是“管理性”规定颇有争议。因此目前检索股权代持确认无效案件中,依据《合同法》五十二条第五款确认合同无效的案例极少。有鉴于此,《九民纪要》第30条规定如下:人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。

五、若无股权代持协议,股东资格如何确认

在(2019)鲁06民终7489号烟台宝其尔广告有限公司、韩美霞股东资格确认纠纷二审民事判决书中,王芳与韩美霞之子冯某系夫妻,王芳已对冯某提起离婚。王芳主张其是宝其尔公司的实际控制人,借用韩美霞名义,由韩美霞代其持股,但是双方无股权代持协议。对于王芳与韩美霞的股东资格确认问题,工商部门的登记对外起到公示效力,但对公司内部需要结合实际出资及参与公司经营管理等情况来确定实际股东。

与此同时,最高人民法院(2014)民提字00054号万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司股东资格确认纠纷一案最高院也明确股东身份的确认,应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断,主要包括:股东是否有出资合意、是否有出资行为、公司记帐处理、是否计入“实收资本”,工商登记不是确认股东资格的法定要件。

综合上述意见,司法裁判中虽然不否认股权代持的效力。但是股权代持行为是一个事实判断,股权代持关系是一个法律判断。该代持事实需要主张代持的一方提供证据予以证明,而通常情况下如果没有书面协议确认该代持关系,举证相对困难。如果不能证明代持的事实,人民法院也难以确认这种代持关系。因此,是否存在书面的代持协议是确认代持关系的重中之重。

六、股权代持的风险

1、显名股东的风险

债权人依法请求显名股东对公司债务担责时,显名股东面临清偿风险。

根据公司法司法解释(三)第26条之规定:公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

在(2017)最高法民申1433号常菊英、濮阳市广建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中,法院据此认定常菊英以其签名及印章并非本人所为、其仅为名义股东为由主张应免除其出资不实的相关法律责任的理由,于法无据,原审未予支持并无不当。此时,名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,只能依据上述规定第二款向实际出资人追偿。

隐名股东的风险

2、隐名股东如“显名”,需要其他过半数股东同意(包括知情未提出异议)

根据公司法司法解释(三)第26条第二款、第三款规定:前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

与此同时,《九民纪要》第28条对实际出资人显名的条件进行了细致的阐述,相较上述公司法司法解释三规定,从宽掌握了其他股东同意的考量标准,使实际出资人显名更易实现。即实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持。

3、代持股权被转让、质押或以其他方式处分,如符合善意取得要件,善意第三人较实际出资人优先保护:

根据公司法司法解释(三)第25条规定:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。《物权法》第106条规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二) 以合理的价格转让;(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

与此同时,结合(2019)最高法民申4710号北京徽世达物流有限公司、项书传案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书,股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。对于非基于上述行为与登记股东发生法律关系的第三人,由于工商登记公示的股权不是其交易的标的,其没有基于工商登记所产生的交易信赖,不存在交易安全的问题。

4、显名股东的股权面临着被保全、执行或者分割的风险

因工商登记具有公示力、公信力,当显名股东的债权人对其起诉时,显名股东的股权则面临着被司法保全、强制执行的风险。进一步而言,当显名股东离婚时,其配偶对股权代持不知情,那么对代持股权则要进行分割。同理,当显名股东死亡时,其股权也作为遗产予以继承。此时,隐名股东只能通过法律程序维护自己的合法权益,但是最终隐名股东能否实现目的也存在着极大风险。

5、对目标公司挂牌、上市的风险

《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》规定股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌,不受股东所有制性质的限制,不限于高新技术企业,应当股权明晰。《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第15条均明确规定:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。从上述规定显示,无论目标企业挂牌或是上市,都应当做到股权明晰,当企业挂牌或者上市前,则应当避免股权代持行为或者将现有股权代持进行还原,以免产生不必要的纠纷和风险。

七、如何防范股权代持法律风险

根据《上海市二中院股权代持纠纷案件审判白皮书(2012-2016)》所述,(1)司法不鼓励股权代持行为;(2)对于代持股协议的效力采取内外区分原则;(3)对于规避法律纪律规定的代持股行为予以遏制。

综合司法判例针对股权代持裁判观点,我们总结防范股权代持法律风险的要点如下:

(一)双方签署全面、严谨的书面代持协议

首先,股权代持协议至少包括以下内容:股权代持关系的确认;双方各自的权利和义务,例如隐名股东的出资义务;公司实际经营权的归属;隐名股东对显名股东的监督权;隐名股东对公司重大经营决策的知情权;显名股东擅自处分股权的违约责任;隐名股东出资不实的违约责任等。其次,签署代持协议时,显名股东的配偶、显名股东的法定继承人应当出具书面承诺函,内容为其对股权代持的事实知情并且对未来的代持股权行为不主张任何权利。

(二)办理股权质押

为了避免显名股东恶意处分股权或者因显名股东的债务纠纷致使股权被司法保全、强制执行,隐名股东与显名股东可以通过债权债务关系,在此基础上进行股权质押,但是这种方式能否对抗上述风险存在着一定不确定性。

(三)增强证据意识,注意搜集、保存股权代持相关证据

隐名股东应当注意搜集、保存好证明股权代持的证据,比如代持协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如显名股东严重违约或者股权被法院保全、强制执行,隐名股东可以及时提起诉讼或执行异议来维护自己的合法权益。

(四)针对名义股东的选择关系道德风险及显名时的税收成本

针对名义股东的选择要关注两个方面。一方面是道德风险预估,即针对拟选取的人必然是深入了解并预测其不至于违背初衷。司法实践中比较多的情况是,双方开始关系很好,针对名义股东和实际出资人之间也有一个平衡利益关系的约定。但是实践中因为股权价值的增加,一方尤其是名义股东财务状况恶化,双方之间有其他债权债务纠纷等事由而导致一方违背最初约定。

另一方面,因为目前在我国隐名股东显名的程序通常是股权转让。因此须依据《个人所得税法》及财税(2014)67号文相关规定缴纳股权转让所得税。如果股权价值针对公司初创或者代持之初有较大的增幅,显名时将有大额的税款支出。而依据财税(2014)67号第12条规定:符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低,视为有正当理由:……(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。满足上述条件的名义股东,将来显名时才可能通过低于股权实际价值的价格转让股权,以达到合法避税的目的。

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