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未办理登记的不动产抵押合同有法律效力吗

发表时间:2021-01-28 10:40 法律分类 : 合同事务 - 合同效力 阅读量:3242     手机端阅读
案件基本情况     甲向乙借款,第三人丙以自己的不动产为乙设定抵押,与乙丙签订了抵押合同,但没有办理不动产抵押登记。按照约定向甲提供贷款,但当债务到期时,甲没有按时偿还贷款。在此期间,乙丙之间的抵押合同是否有效?C应该负什么责任?在未登记的抵押房地产抵押合同中,抵押人应当承担什么法律责任?

一种观点A说:违约责任说只签订了不动产抵押合同而没有办理抵押登记,抵押权没有设立,债权人主张抵押权没有法律依据,但仍然可以根据抵押合同要求抵押人承担违约责任,包括要求抵押人继续履行办理抵押登记的义务,以及对抵押人不能办理抵押登记时的违约损害进行赔偿。由于违约责任赔偿的是履行利益的损失,因此抵押人应以抵押物的价值为限,向债权人承担违约责任。

B说:担保责任说不论抵押人是否违反了其办理抵押登记的义务,根据《物权法》第15条的区别原则,债权人可以在有效的抵押合同中要求抵押人承担担保责任。这种担保本质上属于债权担保,是一种介乎保证与抵押权之间的非典型担保。它与保证的共同之处在于,它们都属于“保”范畴,区别在于,保证是以保证人不特定的财产作担保,而这种不规则担保是以特定物作担保。二者的相似性在于都是以特定物作担保的,区别在于前者属于债权担保,而后者属于物权担保。在债权人要求抵押人对抵押合同承担担保责任时,抵押人应当以抵押物的价值为限承担连带清偿责任,而不应当承担补充清偿责任。

法院意见采A认为,不动产抵押权的设立是以登记为必要的,签订了抵押合同但没有办理抵押登记的,不能成立抵押权,债权人如主张权利,不予支持。但是,抵押合同是否登记并不影响其效力,抵押合同成立后,对双方都有约束力。如果抵押人依约有义务办理抵押登记,但因抵押物的灭失或转让而无法办理抵押登记,抵押人应承担相应的违约责任,并赔偿债权人因抵押物的价值而遭受的损失。共同债务必须有明确的法定或约定的基础,如果当事人没有约定共同债务由抵押权人承担,则债权人要求抵押权人承担共同债务的,人民法院不予支持。

《物权法》第15条规定:“当事人之间关于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”该条款规定了物权变动原因行为和物权变动后果之间的区别原则,并对合同效力(物权变动原因)和物权效力(物权变动后果)进行了明确区分。《物权法》第15条修正了《担保法》第41条混淆了抵押合同效力和抵押权设立的规定,对于确定只订立抵押合同而未进行登记的当事人之间的权利义务关系具有重要意义。关于抵押合同成立后抵押权是否设立的问题,需要具体考察,不能一概而论。关于抵押权的设立,《物权法》第187条至第189条的基本原则是:对不动产抵押,原则上采取登记要件主义,抵押权自登记之日起成立;对动产等其他财产,则采取登记对抗主义,抵押权自其生效之日起成立,未经登记不得对抗善意第三人。具体地说,对建筑物及其附属设施、对建设用地使用权、对荒地等的土地承包经营权以及对正在建造的建筑物设定抵押的,应当办理抵押登记,签订抵押合同但未办理抵押登记的,抵押合同有效,但抵押未成立。为下列财产设定抵押,并在抵押合同生效时设立,但未经登记,不得对抗善意第三人:(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)建造中的船舶、航空器;(3)运输工具,如飞机、船舶、汽车;(4)企业、个体工商户、农业生产经营者,以其现有的和将要使用的生产设备、原材料、半成品、产品整体上设定浮动抵押。㈡违约责任或担保责任?在办理房地产抵押登记时,抵押人承担的是违约责任还是担保责任,其区别在于抵押合同与主合同之间的关系如何确定。从抵押合同本身来看,抵押人未履行其在抵押合同项下的办理抵押登记义务,这本身就是对抵押合同的违约,应当承担相应的违约责任,包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记时的损害赔偿责任。当然,对于违约责任的归责原则,实务中对过错责任和严格责任也存在不同的认识。担保责任理论以抵押合同为基础,与违约责任理论不同,担保责任理论以抵押合同为基础,以主合同为从属合同,当事人签订抵押合同的目的在于为履行主债务而设定担保,因此,抵押人应承担担保责任。

不过,由于抵押权没有设立,这种担保责任并不是抵押权,债权人也没有优先受偿权。这种责任也不是担保责任,因为担保合同是由保证人对其全部责任财产的债务承担担保责任,而抵押合同是由抵押人仅以抵押财产的价值承担担保责任,类似于有限保证,在本质上是非典型担保。从结果上看,违约责任理论与非典型担保理论有异曲同工之处,即抵押人应以抵押物的价值为限承担违约责任。但是,不典型担保说不仅在法律上没有根据,理论上也过于迂回曲折,法官的解释色彩过浓,不如违约责任说简洁明了,而且既有合同的根据,又有法律的根据,故采违约责任说。㈢是补充责任还是连带责任?保证人承担的是补充责任还是连带责任,主要从与主合同的关系出发进行分析。由于抵押人承担了类似于保证责任的非典型担保责任,因此,根据我国《担保法》关于连带保证的法律规定,抵押人自然应与债务人承担连带保证责任,只不过,抵押人的责任范围不限于主债务,而只限于抵押物的价值。但是民法总则第178条第3款明确规定,“连带责任由法律规定或者当事人约定”。因此,在未办理不动产抵押登记的情况下,法律对担保人的责任形态没有规定,如果双方没有约定承担连带责任,则认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。对此,除非抵押合同中明确约定抵押人承担连带责任,否则,只有在债务人不能清偿债务时,才承担补充责任。此补充责任是以抵押物价值为限承担的责任,而非抵押人对抵押物的全部债务财产。当抵押物毁损或灭失时,仍应适用同样的理解。
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