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《民法典》关于保证担保的十一个重大变化

发表时间:2020-07-22 10:04 法律分类 : 合同事务 - 合同效力 阅读量:263
责编:guojunxuan 内容来源:郭君璇律师

北京大成(大连)律师事务所

大连市沙河口区体坛路22号诺德大厦29层

文 北京大成(大连)律师事务所 郭君璇律师

“对个人来说,唯一的权力是良心;对人民来说,唯一的权力是法律”。笔者作为一名执业律师,工作中遇到诸多当事人。有些当事人即使希望律师帮助他解决所处的困境,但未必向律师讲全部的事实。而这样的当事人,如果相关事实没有或自以为没有被律师发现,心内其实没有安全感,即使律师多次解释,仍然对案件结果诚惶诚恐,此即为良心的力量。即使如此,该当事人仍期待满意的审判结果,此即为法律的力量。

我们国家第一部以法典命名的《民法典》,在建国半个世纪后隆重颁布。1260条的法典中,宣誓了每一个人的权利;传承了中华民族数千年的法律文化;汇集了历任领导人的殷殷期望;集合了几代法学研究者的智慧;凝聚了各级司法领域的优秀成果;顺应了时代和人民对法律更加体系化、完备化的需求。

时下,因为《民法典》的颁布为法律及相关行业带来大量学习任务而网传各种“段子”。笔者感触最深的是那句“专业选的好,天天是高考”,乍听似玩笑,细琢磨颇具深意。但学习和研究《民法典》的过程仍然是幸福而充实的。在新的法律环境下,有助于我们沿着《民法典》的脉络,温故知新,使专业知识更加体系化同时,分享成果、普及法律,惠及客户和身边的人,此即为法律人的社会责任吧。带着这份职责与使命,今天和大家分享《民法典》中针对保证担保的重大变化。

变化一:《民法典》合同编设第十三章专章规范保证合同各方权利义务,使关于保证方面的法律规范更完整、更体系化。

《民法典》颁布之前针对保证合同的相关内容,散见于《合同法》、《担保法》、《担保法解释》、《民通意见》等。《民法典》合同编设专章共22个条文,从一般规定和保证责任两个层级,围绕合同的性质、内容、形式、保证方式、保证的范围、保证期间、诉讼时效等方面梳理了保证合同的相关问题,继承并吸收了此前理论研究和司法实践的重要成果,同时从法律的层面将保证合同各方的权利义务进行明确。

变化二:进一步完善了保证合同的定义,重点变化是明确承担保证责任的条件不仅仅是债务人不履行“到期”债务,还包括“当事人约定的情形”,强化了承担保证责任条件的意思自治。

1995年生效《担保法》第6条规定“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”,《民法典》结合司法实践以及民事法律“法无禁止皆自由”的原则在该条基础上将“不履行债务”限缩为“不履行到期债务”之外,增加了“当事人约定的情形”。即保证的功能除了债务到期债务人未予履行,还可以包括当事人约定的情形,比如债务人的履行能力发生具体的变化,债务人的主体资格发生了什么样的变化,即使债务没有到期,约定债权人可以要求保证人承担责任的话,也应当视为有效并依约承担保证责任。

法条链接:

《民法典》第六百八十一条 【保证合同定义】

保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

变化三:明确保证合同与主合同的关系以及保证合同无效后的责任承担方式。

在《担保法》中,保证合同是包含在“担保合同”中的,担保合同对应的是“主合同”,《民法典》第682条中将保证合同专门明确,并且将主合同进一步准确概括为“主债权债务”合同。同时规定除法律另有规定外,主债权债务合同如果无效,保证合同无效。而此前《担保法》并没有法律规定的例外。这样就导致司法实践中,一刀切的掌握主合同和保证合同效力关系会对一些领域产生不公平。比如在最高额保证合同中,被保证的债权是持续发生的,也可能是彼此独立的,某一期的主合同无效可能与其他期主合同并无关联性,并不会导致其他债权合同无效,如果基于之前的法律规定继而推导出保证合同无效则对债权人不极公平,也不利于交易安全。

法条链接:

《民法典》第六百八十二条 【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

变化四:增加了“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”的规定。

《担保法》第8条中只对国家机关作为保证人做了禁止性规定。《民法典》第683条除将“国家机关”的表述改为和《民法典》总则编一致的“机关法人”之外,禁止了“公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”两类主体作为保证人。

那么何为“以公益为目的的非营利法人”、“非法人组织”那?依据《民法典》总则编第87条规定,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。依据《民法典》总则编第102条规定,非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

基于上述规定,笔者认为 ,拟作为保证人的主体是否属于《民法典》禁止作为保证人的主体范围,直接决定了保证合同的效力。结合2019年《全国民商事审判工作会议纪要》第30条规定,被禁止作为保证人的主体,如果以保证人身份签署保证合同,将因涉及主体资格违反法律强制性规定而导致该保证合同无效。由此也进一步说明,导致合同无效的强制性规定不仅包括公法范围内的强制性规定,也包括司法范围内的强制性规定。

该条提示我们的客户,在作为债权人时,对债务人提供保证人的主体资格应有所选择。

法条链接:

《民法典》第六百八十三条 【不得担任保证人的主体范围】

机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

变化五:针对在保证合同中没有明确保证方式属于一般保证还是连带保证的,《民法典》推定该保证方式为一般保证,这与之前《担保法》推定为连带保证是颠覆性的变化。

按照此前《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证承担保证责任。《担保法》的该条更多的保护的是债权人的利益,即本着对债权人实现债权最大可能性来推定保证的方式。但实践中存在的问题是,提供保证责任的一方可能并不清楚这两种保证责任的区别,如果在两种方式明确的情况下,保证人可能更倾向于选择一般保证。于是从《民法典》第686条规定来看,作为主合同的当事各方,似乎更应该明确保证的类型,尤其是作为有权利提出要求的一方即债权人方对自己的权利更应事前尽到最高的注意义务而非事后推定。如果当时没有提出这样明确的要求并约定在合同中,司法推定时本着谦抑的态度似乎更恰当,更能照见民法“慈母般”的眼神。也便于适度保护保证人的权益,促进交易的可预期性和安全性。

法条链接:

《民法典》第六百八十六条 【保证方式】

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

变化六:保证合同中如果对保证期间没有约定或者约定不明确的,《民法典》规定保证期间均为6个月;而非此前《担保法解释》规定的6个月、2年。

按照此前生效的《担保法解释》第32条规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《民法典》第692条第二款规定“没有约定或者约定不明的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月”

这一条可以说是保证合同部分中的重中之重,之所以重要是因为,保证人最后是否需要承办保证责任,跟债权人在保证期间有没有按照法律规定的“动作”主张权利直接相关。针对一般保证,债权人需要在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁(约定仲裁情况下),保证人方承担保证责任;针对连带保证,债权人需要在保证期间对保证人主张保证责任,否则保证人则不再承担保证责任。上述情况中如果主债权没有约定履行期限或者约定不明确,则保证期间需要在债权人给予债务人宽限期届满之日起计算。例如:张三向李四出借款项100万元,王五承担保证责任。但是没有约定什么时候还款,于是张三通知李四在2020年6月1日前还款,届时李四仍然未还。该借款中保证期间依据《民法典》692条规定,即从2020年6月1日起开始起算保证期间,如果约定王五承担的是一般保证责任,则张三需要在11月30日前起诉李四或者申请仲裁;如果约定王五承担的是连带保证责任,则张三需要在11月30日前向王五主张连带保证责任。依据《民法典》第693条规定,如果张三没有在上述期限内向李四起诉、仲裁或者向王五主张连带保证责任,则王五不再承担保证责任。

司法实践中,我们发现有很多债权人因为对保证期间的内涵和规定不甚了解而导致在保证期间没有主张权利,从而使保证合同的功效完全没有发挥出来,尤其是有的保证人履行能力尚可的情况下,对债权人来说,与权力失之交臂,非常可惜。

法条链接:

第六百九十二条 【保证期间】

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第六百九十三条 【保证责任免除】

一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

变化七:一般保证的诉讼时效起算从《担保法司法解释》第34条规定的“从判决或者仲裁裁决生效之日起”变更为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。

按照之前《担保法解释》规定的起算日相对比较好确定,即“从判决或者仲裁裁决生效之日起”,《民法典》第694条规定的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”如果单独看起来无法理解,我们结合《民法典》第687条(关于一般保证中保证人先诉抗辩权的规定)便容易理解。一般保证的诉讼时效在《担保法司法解释》第34条规定“从判决或者仲裁裁决生效之日起”延长至“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”。在保证人有权拒绝承担保证责任的期间,自然也无需开始计算诉讼时效。因此一般保证的诉讼时效与一般保证人的先诉抗辩权紧密相连,在可以依法抗辩的期限内,也不会触发诉讼时效的起算。

《民法典》将《担保法》和《担保法司法解释》中关于先诉抗辩权和诉讼时效起算进行了更为逻辑统一、脉络清晰的梳理。一定程度保护了保证人的合法权益。

法条链接:

《民法典》第六百九十四条 【保证债务诉讼时效】

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

《民法典》 第六百八十七条 【一般保证人先诉抗辩权】

当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

(二)人民法院已经受理债务人破产案件;

(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

变化八:债权人转让债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。

按照《担保法解释》第28条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”,即在之前的规定中,没有明文规定要通知保证人,但其实实践中如果主张保证人承担保证债务的同时,基本都还是会有通知债权转让的内容。《民法典》第696条着重强调了要履行通知的过程。但如果没有通知法律后果是什么那?该条规定的是“该转让对保证人不发生效力”,转让不发生效力,原债权人与保证人之间的保证合同仍然是有效的。也即保证人仍有对之前债权人承担保证责任的义务。

法条链接:

《民法典》第六百九十六条 【债权转让对保证责任影响】

债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。

变化九、增加了“第三人加入债务,保证人的保证责任不受影响的规定”。

该条内容规定在《民法典》第697条,此前《担保法》及其司法解释没有涉及第三人加入债务的情况下对保证人影响的规定,随着司法实务中出现类似情况增加,这个问题亦需要予以明确。因为第三人加入债务进一步保障了债务的履行,降低了保证人承担债务的可能性或者风险,对保证人来说,是有利而无害的。有鉴于此,《民法典》对此予以明确,防止司法实践中有保证人据此对承担保证责任抗辩,因为不必要的争议点拖延诉讼程序或造成诉讼结果的不确定性。

变化十:共同保证中,没有约定份额的情况下,并不必然推定保证人承担“连带责任”;也并不必然推定“保证人都负有担保全部债权实现的义务”。

按照《担保法》第20条规定“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。”,而在《民法典》第699条规定中,针对共同保证中保证人之间没有约定保证份额的,规定“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”,即保证人既不因此就承担连带责任(此处的连带系指保证人之间的连带责任),也不是必然保证全部债权的实现,而是依据合同约定在“保证范围内”承担责任。

变化十一、取消了共同保证中,保证人之间具有“法定”追偿权(不排除当事人之间约定);同时增加了承担保证责任后的保证人“享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益”。

关于混合担保中各担保人之间及共同保证人之间是否有追偿权的问题,立法上经历了“肯定”(1995年担保法第12条)到“未明确”(2007年物权法第176条)到“否定”的过程(2019年《全国民商事审判工作会议纪要》第56条及《民法典》第392条否定了混合担保中担保人之间的法定追偿权,《民法典》第700条否定了共同保证人间的法定追偿权)。《民法典》第700条只规定了承担保证责任的保证人有权向债务人追偿,并同时规定该保证人取得债权人的权利,主要指该债权上存在的担保物权。

结合现实案例,否认担保人之间追偿权,确实存在道德风险和担保人通过关联关系争相受让债权的情况,但是全国人大法工委仍然认为目前环境下不适宜从法律层面规定追偿权。但是法律并不禁止当事人之间通过合同约定“追偿权”的存在及实现条件等。

法条链接:

第七百条 【保证人追偿权】

保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

结语:

综合以上《民法典》关于保证合同方面的变化,笔者认为《民法典》生效后,保证合同各方需要从各自立场出发结合新法规定,进一步争取自己的权利并最大范围内规避风险。作为债权人来说,要关注保证人的主体资格、保证的方式,保证期间,债权转让情况下保证人的义务等;从债务人角度则要关注保证期间和诉讼时效的衔接问题以及债务承担情况下保证人的义务;而保证人角度,则更要关注保证方式、保证期间、保证范围、是否需要约定追偿权等方面争取和权衡。

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2020-09-30 14:25:37共1位律师回复

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