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谈纠纷隐患,出解决策略——诉讼律师看PPP项目里的建设工程

中顾法律网 2017-08-30 11:26 阅读3118 点赞0
土地房产
未来两三年,PPP市场进入纠纷诉讼的爆发期,建筑企业系主要当事人之一。这是我今天发言的观点。为什么这么说?有三个原因。原因一,PPP项目

未来两三年,PPP市场进入纠纷诉讼的爆发期,建筑企业系主要当事人之一。这是我今天发言的观点。为什么这么说?有三个原因。

原因一,PPP项目政策性强,法律滞后,令出多门,建筑企业被动参与。

用两条“语录”来说这个问题。一条语录是,“我国短短数年跃升为全球最大的PPP市场,走完了发达国家数十年之路,发展成绩斐然,成为稳增长、惠民生、促改革的重要抓手”——某PPP专家。这个话是对的,是目前我们PPP市场的现状,我们用了三四年的时间,走完了发达国家数十年的PPP之路。现在PPP市场非常活跃,项目动不动几千万,上万亿也不稀罕,仅发改委入库项目、财政部推荐项目都是数以千计,投资规模以万亿计,表面确实很红火。但是我们静下心来想这句话的时候就发现有问题了,中国不管怎么发展,人家西方国家几十年的路我们用了三四年走完了,这是不正规的畸形发展,肯定存在问题。

第二个语录是“今天很残酷,明天更残酷,后天很美好,但是绝大多数人死在明天晚上看不到后天的太阳”,马云说的。这句话大家都懂,我用在这里是什么意思?PPP市场现在非常火热,但是我们国家立法落后,市场不规范,存在诸多风险,还有一个特殊的主体——政府。民间资本包括建筑企业在内,怕风险,怕政府违约,怕利润很薄,怕挣不到钱,怕陷到坑里出不来所以不敢进。所以在这种情况下,今天很残酷,后天很美好。但是,现在商务地产项目在萎缩,竞争火热,利润摊薄,PPP市场很火热,建筑企业如果不参加的话可能就没活干了,等到市场成熟、法治发达的时候,再大的建筑企业就可能就成为了看客。也就是说,现在建筑企业被逼进入PPP市场。把风险防控好建筑企业就抢到了先机,成为先驱能挣到钱,风险控制不好,一头扎进去就成为“先烈”。

说PPP市场政策性强法律滞后,是因为PPP项目作为一个公私合营的合作模式,首先是一个新型融资手段,是中央政府为了应对前几年爆发的地方政府债危机出台的应对政策。关闭地方政府融资平台,控制地方政府债增长,但是地方经济要发展、公共服务、基础建设要投资,而地方政府又没有钱,怎么办?“关闭一扇门,打开一扇窗”,不允许地方融资平台融资了,那就放开“政府和社会资本合作”这条路。所以国务院、银监会、财政部、发改委等紧急出台一系列规章,鼓励、规范PPP市场。据统计,自2013年至今,相关规章已有四十多部,但是至今,没有一部统一的PPP法律。上个月(7月),国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》,据说分歧意见很大,甚至有人说“既然分歧太大,还不如暂不出台”。在此立法空白、几十部规章并行的法律环境下,令出多门且不乏冲突,市场主体无所适从,为已经落地或正在落地的PPP项目埋下法律争议隐患。

原因二,参与主体众多,合同关系复杂环环相扣,建筑企业处于链条的底端。

看下面PPP项目合同体系图,就明白我说的意思了。

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PPP项目中,总览全局、核心的合同是PPP项目合同,在此项下,尚有第二层级的融资合同、股东合作合同,之下才是工程施工方面的系列合同,工程施工处于数以十计的系列合同的低端。这些合同都是关联在一起的,前面出一点问题后面跟着出问题,这是因果关系,虽然不是必然性,但是或然性非常大。前面融资出问题了,或者哪个环节出问题,就可能影响工程进度、工程款的问题。这是发生建筑纠纷的第二个原因。

原因三,中介服务机构专业性差,缺少综合实务经验。

PPP市场非常火热,但属于新兴市场,宏观层面的交易架构、微观层面的具体运作,部分政府官员不懂,社会资本、民营企业包括建筑公司也不懂,但是不得不去干,这就需要专业中介机构支持,而且是需要多家,如融资、公司、法律、建筑施工等中介机构的综合支持。下图是一个常见的PPP模式交易结构图。

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这是四川巴中市一开发区PPP项目的交易架构图。从图中可以看到,该交易架构分四层法律体系:第一层是基金公司和政府平台公司成立一个基金,第二层是该基金公司和银行、政府平台公司成立该项目发展基金,第三层是该项目发展基金和政府平台公司成立该项目公司(SPV),该项目公司和施工企业、运营商签署施工、运营合同是第四层法律关系。

如此多层次、复杂的法律关系,不是哪一家中介机构能单一完成的。传统的融资服务机构、工程咨询公司、招投标代理、律师事务所等中介机构处理单一专业业务没问题,但是如果放在PPP这种综合框架中去搞中介服务的话,有很多问题:第一没有经验;第二太复杂了弄不懂,弄不懂又去弄,就是硬着头皮上,硬着头皮上的结果就是政府不懂、企业也不懂,都认为中介懂,中介半懂不懂搞的合同交易架构就存在方方面面的问题,但是没有人认为有问题。所以,项目实施了,钱也投进去了,建筑企业开始干活了,很多纠纷隐患被隐蔽了。

所以,我的结论是,经过1-3年的建设周期,PPP项目进入结算期、运营期,合作过程中的隐患显现,矛盾升级,纠纷和诉讼进入集中爆发期,建设工程纠纷首当其冲。怎么办呢?我提几点比较实务的措施,因为时间关系,不展开讲。

措施一,法律团队全程参与,而不仅仅是审查合同。

PPP项目本身比较复杂,除了财务顾问、工程等顾问,还有一个很重要的角色就是法律顾问。这个法律顾问团队,应该包括PPP项目律师,还应该包括金融律师、公司律师、税务律师、商事诉讼律师,甚至刑事辩护律师。PPP项目涉及到多个专业领域,也就不是某一专业律师所能支持,需要N个专业律师组合成的团队才能提供专业的全面的支持。在过程中,律师要参与项目全过程的商务谈判和合规审查、交易架构的设计与合规审查、项目运作过程中的风险审查与补救,以及纠纷处置。我是做诉讼的,诉讼律师参加前面的非诉项目有什么用?我跟刘敬霞律师的意见是统一的,她做非诉我做诉讼。诉讼律师打官司多,发现的纠纷经验多,我们在非诉过程中更容易发现纠纷点,能够提前发现并进行调整补救,后期出现了纠纷也就减免了诉讼败诉的风险。

措施二,防控刑事犯罪,减免民刑交叉案件的发生。

建设领域,不光是PPP项目,一般的建设工程领域,都是一个犯罪高发地,因为大量的权钱交易、权利寻租,还有比较巨大的利益博弈,都容易滋生腐败,像我们常见的职务犯罪、贪污贿赂、挪用资金、过失犯罪等。现在一大批落马高官,背后有两个常见的身影,一个身影是情人,另一个身影就是房地产商或者建筑商。当然还有建筑工程领域特殊的一个犯罪——2015年出现的恶意欠薪罪,农民工拖欠工资的问题,现在最高人民法院改成了拒不支付劳动报酬罪。

本来我是想把这个话题作为今天下午论坛的专门的话题,后来时间不够了,就把这个话题摘出去了,但是像刚才田老师开头也讲了,建设工程刑事犯罪问题非常严重,还有比较突出的民刑交叉案件。我们国家实践中重刑轻民,利用刑事手段阻却经济纠纷、民事案件刑事化非常严重。本来就是一个建设工程纠纷,还人为地整个什么合同诈骗罪、挪用资金罪。目的是什么呢?因为民事官司打不赢了,然后你告我、我告你,谁本事大谁把对方弄进去,至于是否构成犯罪不重要,目的是把你的人控制起来,把你的资金查封起来,你没有力量去打民事官司了。时间关系不讲案例了。大家都知道京都律师事务所刑事辩护在全国范围内很强,这样的案子,我们所包括本人做得非常多。建设工程领域中的刑事犯罪确实要注意,我们通常讲,做生意赔了,赔的是钱,如果涉及刑事犯罪,赔的是人,赔的是企业。

措施三,公司法务和律师应当深入学习PPP项目法律法规,研究案例,为PPP项目纠纷包括建设工程纠纷提供全面专业的法律服务。

参加本论坛的,一部分是相关公司法务,一部分是建设工程领域律师。我要强调的是,PPP市场在这儿搁着呢,几万亿的大蛋糕会有很多的业务,光懂建设工程不行,还要延伸学习PPP业务。成功都是给有准备的人准备的。

刚才讲到了法律不健全,纠纷容易发生,就容易出现一些疑难新案件,司法机关也不好审判。有些问题解决了,像PPP项目合同是行政诉讼还是民事诉讼,打行政诉讼还是民事诉讼,现在答案已经明确了,是民事合同,可以诉讼可以仲裁,这是指PPP项目本身大合同来讲的。但是像牵扯到土地使用权出让合同,是行政诉讼还是民事诉讼,大家又争执不一。前些年统一了意见,土地使用权出让合同是政府和受让人平等主体之间的买卖土地的合同,也就是民商合同,但后来行政诉讼法修改后,最高人民法院江必新副院长为代表说它是行政合同得打行政公司,最高法院民二庭还坚持民事合同,打民事诉讼,没有弄明白怎么办,只能是具体的案例具体分析了。最高人民法院也出台了一批和PPP项目有关的公报案例,比如〔2015〕320号的53-56号案例,53号的判案要旨就是特殊收益权可以质押,也可以作为营收账款进行出资登记等等,这样就是应对PPP项目当中的一些特殊问题。所以,律师、公司法务要认识到市场的变化、市场的机会,建设工程业务要研究好,PPP业务也要研究好。其目的有两个:一是防范纠纷,二是为纠纷的出现做好一些业务准备。

最后,还是以“语录”作为我的结束语,“没有律师的签字我不敢在任何文件上签字”——李嘉诚。中国大陆出不了很多李嘉诚,因为很多老板没有律师签字就签字,出了事之后再找律师。这个不是因为我个人是律师或者我们是律师论坛来,所以吹嘘自己的职业价值,这是很多成功人士的感悟和做法。我强调这点也是说,公司法务们、老板们要认识这一点问题,我们天天说避免纠纷,防护纠纷,怎么防护?律师的审查签字肯定是重要的一个环节。

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