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农村集体建设用地流转的法律思考

中顾法律网 2017-07-18 17:37 阅读252 点赞0
土地房产
我国陆地面积约960万平方公里,居世界第三位,但是因为人口众多,人均可利用的土地资源面积不足世界平均值的1 3。为节约土地资源,合理利用

我国陆地面积约960万平方公里,居世界第三位,但是因为人口众多,人均可利用的土地资源面积不足世界平均值的1/3。为节约土地资源,合理利用土地,保证社会经济可持续发展,我国实行了全世界最严格的土地用途管制制度。改革开放以来,随着城市化和工业化的进程,城市用地规模不断扩大,人地矛盾日益加剧。为缓解社会经济发展与土地供应之间矛盾,从经济发展起步较早的沿海城市到稍后的内陆城市,纷纷利用农民集体所有的土地进行生产建设并制定了地方性规章或文件。广东省于2005年颁布并实施了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,成都地区于2007年制定了《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》,今年又制定了《关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制定的意见(试行)》。应该如何评价现实生活中发生的农村集体建设用地使用权的流转行为?首先应明确讨论的方法,即从解释论的角度展开讨论还是从立法论的角度展开讨论。解释论是以制定法为前提,讨论制定法的理解、解释和适用,立法论则是在利益多元化的社会背景下运用实体性的论证规则探讨法律的应然状态。若不区分讨论的方法,将两种讨论方法混淆,则会争执不休,无助于解决问题。

现不揣冒昧先从解释论的角度分析并评价农村集体建设用地使用权流转,再从立法论的角度介绍价值判决的实体性的论证规则和正反双方对农村集体建设用地使用权流转的看法,以起到抛砖引玉的作用。

一、从解释论的角度分析并评价农村集体建设用地使用权流转

解释论是以制定法为前提,遵守制定法的规定,尊重立法者体现在制定法中的价值取向,运用法律解释的方法,讨论制定法的理解、解释和适用。为全面理解农村集体建设用地使用权流转,有必要分析其概念和法律关系要素,以便于法律评价。

(一)农村集体建设用地使用权流转的概念

何谓农村集体建设用地使用权流转?《土地管理法》等法律未作定义,《成都市流转办法理解与适用》中将其定义为:“集体建设用地使用权是土地使用者依法取得并按规定使用集体所有的建设用地的法律权利。”当然,不敢妄加批评,但是该定义未全面反映出农村集体建设用地使用权一词在制定法中所蕴涵的法律制度。农村集体建设用地使用权是由三个词:农村集体、建设用地和使用权组成,其中农村集体和使用权反映权属关系,建设用地反映土地用途管制。

按照《土地管理法》第八条的规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。据此,农民集体享有农村集体建设用地的所有权,其他主体包括国家和私人均不能享有,只能依法享有所有权的部份权能,比如使用权。换言之,农村集体和使用权反映出农村集体建设用地所有权主体的排他性和允许所有权与使用权的分离的法律制度。按照《土管法实施条例》第十条的规定,土地利用总体规划应当将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。县级和乡(镇)土地利用总体规划应当根据需要,划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等;其中,乡(镇)土地利用总体规划还应当根据土地使用条件,确定每一块土地的用途。据此,建设用地是根据土地利用总体规划划定的能够用作建设使用的土地。综上,农村集体建设用地使用权可定义为:自然人、法人或其他组织根据土地利用总体规划确定的用途,依法在农民集体所有的土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

什么是流转?流转一词似乎是流通与转让之意,流转在部门法上的使用见于《税法》和《土地承包法》。《税法》中有流转税,指以纳税人商品生产、流通环节的流转额或者数量以及非商品交易的营业额为征税对象的一类税收。流转税与本文所称流转关系不大,当然对农村集体建设用地使用权的流转课征流转税则是另一回事。《土地承包法》第三十二条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转;《广东省流转办法》第二条规定,集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押,适用本办法;《成都市流转办法》第十二条规定,集体建设用地使用权流转包括出让、转让、出租、作价(出资)入股、联营、抵押等形式;上述规定,均没有给流转下定义,而是规定了流转包括的具体方式。值得注意的是:1.《土地承包法》规定的土地承包经营权流转的主体是承包方,而不是发包方,流转方式不包含发包方与承包方的承发包行为,而《广东省流转办法》和《成都市流转办法》的规定均包括了土地所有者与土地使用者之间的关系,并借鉴国有土地使用权出让制度,将此种法律行为界定为“出让”并将之确定为流转方式之一;2.《成都市流转办法》较之《广东省流转办法》扩大了流转方式,增加了作价(出资)入股、联营两种具体方式,而且用“等形式”作为兜底。

综上,因为流转一词见于《土地承包法》,流转不包括发包方与承包方之间对农用地的初始资源和权利配置,所以,农村集体建设用地使用权的流转方式亦应排除所有者与使用者的出让行为,虽然该理由显得牵强,幸好这并非是唯一的理由。综上,农民集体建设用地使用权流转可定义为:农村集体建设用地使用权人与第三者就其使用权的依法利用行为,之所以未循例列明转让、出租等流转方式的理由容下文论述。

(二)农村集体建设用地使用权流转法律关系的要素

众所周知,法律关系的要素包括主体、客体和内容,农村集体建设用地使用权流转的法律关系要素亦不例外,兹分述之。

1.流转主体

对于流转主体有两种不同的观点,一种观点认为流转分为首次流转和再次流转。前者是指集体土地所有者与建设用地使用者之间的土地使用权出让关系;后者是指土地使用者相互之间的土地使用权流转关系。另一种观点认为集体土地使用权流转仅指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移。从严格意义上讲,后一种观点更具说服力,农村集体建设用地使用权流转是指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移。理由为:其一,我国的土地分属国家和集体所有,私人不能取得土地所有权。以国有土地所有权与使用权的分离为例,于此场合,谓之出让,体现为法律特许主体将其所有权的部份权能授予禁止性主体,集体土地所有权与使用权的分离当然亦同,是出让行为。无论《成都市流转办法》还是《广东省流转办法》所规定的流转方式,转让、联营、出租、抵押等行为均属于土地所有权禁止性主体之间的行为,是资源和权利的再次配置,而无涉土地所有者与使用者的初始资源和权利配置;其二,仍以国有土地使用权出让制度为例,出让俗称“土地一级市场”,是特许主体将其所有权的部份权能授予禁止性主体的市场,出让行为更多体现出作为所有者的国家的意志,以实现土地资源的优化配置和建立公开、公平、公正的土地使用制度。国有土地使用权的转让,俗称“土地二级市场”,更多的体现出土地使用者的意志。在集体建设用地使用权流转的法律、行政法规尚未制定前,将出让纳入流转方式,暂且不论能否体现作为所有者的农民集体的意志,仅从能否实现土地资源的优化配置和建立公开、公平、公正的土地使用制度来讲,是不无疑问的;其三,制定法规定农村集体土地属于农民集体所有,所有权包含了占有和使用等权能,但是,在所有权与使用权尚未实现分离,即没有确定具体的土地使用人之前,这种所有权并不表现为所有权人对土地的实际利用,所以,农村集体土地所有权的规定表现了法律对主体的昭示,并表明法律禁止其他民事主体成为所有权人的态度。当所有权人将其使用权让渡给具体的土地使用人时,占有和使用功能方能经由具体的土地使用人来实际发挥作用,在没有具体的土地使用人前,使用功能是不实际发生的。农村集体建设用地使用权流转不应是所有者的流转,而应是依法取得农村集体建设用地使用权的自然人、法人或其他组织。

2.流转客体

农村集体建设用地使用权是流转客体,其有形载体是农村集体建设用地。按照成都市国土局《关于加强集体建设用地使用管理的意见》的规定,农村集体建设用地主要有以下几种类型:1.“拆院并院”村庄整治归并,腾出的农村居民点用地扣除集中修建农民居住小区后节约的土地;2.乡(镇)村办企业集中后腾出的土地,或因企业破产、关闭后闲置的土地;3.撤并整合乡(镇)村后废弃的原有公共设施、公益事业用地;4.未利用集体土地符合开发建设条件,通过工程措施实施开发整治可以作为建设用地使用的土地。对此,《土地管理法》和《土管法实施条例》没有从正面作规定,而是从侧面加以规定:首先,按照《土地管理法》第十九条、第二十条、第二十一条,《土管法实施条例》第十条的规定,各级政府制定土地利用总体规划划定农用地、建设用地和未利用地,乃至每一块土地的用途;其次,按照《土地管理法》第四十三条,《土管法实施条例》第十九条、第二十三条的规定,允许兴办乡镇企业,村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设依法使用农民集体所有的土地,允许城市和村庄、集镇建设,能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设,确须占用农地的在办理农用地转用指标后依法使用农民集体所有的土地。根据对上述条文的理解,上列类型中除第四项外基本符合《土地管理法》和《土管法实施条例》的规定,但是尚有原依法批准占用农地,现在废弃的能源、交通、水利、矿山、军事等设施占地没有纳入规定。

另须指出,人大法学院李延荣教授在《集体土地使用权流转中几个值得注意的问题》一文中指出:“众所周知,作为集体土地使用权流转客体的建设用地,包括现实的已经被土地使用者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡(镇)村建设规划确定为建设用地的土地。由我国土地使用制度改革的目标所决定,作为集体土地建设用地使用权流转客体的应该是前者而不是后者。”李文的实质是反对将农用地转用指标作为农村集体建设用地的流转客体,其反对理由主要为:可能造成提前用地,扩大建设用地规模;借土地流转之名,随意改变土地的农业用途;将无具体使用权人的土地作为流转的客体,既无法律依据又缺理论基础的不利后果。

3.流转内容

农村集体建设用地使用权流转的内容,是流转主体之间的权利和义务安排,其实质是流转的具体方式。以《成都市流转办法》为对象,流转的方式包括出让、转让、出租、作价(出资)入投、联营、抵押等形式。现结合《土地管理法》和《物权法》的规定分别考察:1.出让、转让和出租的方式。《土地管理法》第六十三条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。三种流转方式均是除外性规定,是在非常特殊的情况出现时才能流转;2.入股和联营的方式。《土地管理法》第六十条规定,农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。经批准,因兴办或共办乡镇企业时可采用入股和联营的流转方式;3.抵押的方式。《物权法》第一百八十三条规定,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押;第一百八十四条规定,下列财产不得抵押,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。法律规定可抵押的应是指《担保法》第三十三条的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。抵押的方式同样受到了极大限制。可见,《成都市流转办法》所规定的转让、出租、抵押、入股和联营的农村集体建设用地使用权流转方式,按照制定法的规定均不能普遍适用,只是特殊情况下的例外,这正是从解释论的角度出发,上文在定义农村集体建设用地使用权流转时未列明流转方式的原因所在。

《改革完善的意见》对农村集体土地使用权流转的规定虽不如《成都市流转办法》详尽,但是却另辟蹊径,指出要开展农村房屋产权流转试点,将流转标的从土地使用权增加到地上建筑物。意见规定:“农村房屋产权流转的范围包括依法取得的集体建设土地上的建筑物及构筑物,主要包括农民自建房屋、乡镇企业房屋、农民集中居住区房屋(含新居工程、农村新型社区),以及法律法规规定的其他房屋。加快制定农村房屋产权流转管理办法,由房管部门负责具体组织实施,推动农村房屋产权自由流转,包括买卖、赠与、作价入股、抵押、租赁等,逐步实现城乡房屋同证、同权。”质言之,允许“小产权房”的买卖等行为。《土地管理法》第六十二条规定,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。依照文意解释,此条文可作村民可以出卖、出租住房,但是此后不得再申请宅基地的理解,此种理解似乎有些道理。但是按照目的性解释,全国人大网对此条的释义为:“农村村民出卖、出租住房后不得批准宅基地,这是为了防止农村村民以建住宅为名搞房地产而采取的措施。但是村(或村民组)内由于两户的宅基地都未达到标准,而进行宅基地调剂,由其中一户申请宅基地的,不属此列,经村民会议讨论同意可以依法申请宅基地。”因此,此条旨在宅基地调剂,而不是允许农村村民出卖、出租住房。《物权法》第一百五十三条规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》的规定既已明确,那么国家有关规定是什么?国家规定显然不包括《改革完善的意见》等地方政府的文件,根据国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》国办发〔2007〕71号文的规定,农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发,国务院的文件应当视为国家有关规定禁止买卖“小产权房”。司法实践中,宋庄农民诉画家李玉兰房屋买卖纠纷案经北京市二中院终审判决房屋买卖行为无效。网站上登载的主要理由大致是买卖标的物不仅是房屋,还包含相应的宅基地使用权,由于画家非本集体经济组织成员,因此无权拥有宅基地之上的房产。

(三)法律评价

通过对农村集体建设用地使用权流转的概念,特别是对法律关系要素的分析。从解释论角度,按照《土地管理法》和《土管法实施条例》的规定,《成都市流转办法》和《改革完善的意见》显然违反了上位法的规定。由此可能产生的法律后果为:依照《物权法》第五条,抵押等物权不能设立;依照《合同法》第五十二条的规定,相关合同无效;依照《行政复议法》第七条的规定,在对具体行政行为复议的同时可能导致规范性文件被撤销。

二、立法论的角度介绍价值判断的实体性的论证规则和正反双方对农村集体建设用地使用权流转的看法

立法论是在利益多元化的社会背景下探讨法律的应然状态,其实质是就具体的价值判断问题寻求相互理解,进而达成价值共识。怎样寻求理解?唯有以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法。

(一)价值判断中的实体性的论证规则

什么是实体性的论证规则?人大法学院王轶教授在《民法价值判断问题的实体性论证规则》一文中,以我国民法学者最低限度的价值共识,即平等和自由作为前提,提出了两项民法学者讨论价值判断问题的实体性论证规则。第一,在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待;第二,在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。该规则对应着一项论证负担规则,第一,即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者,必须承担论证责任,举证证明存在有足够充分且正当的理由,需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则,其主张就不能被证立。这就意味着,面对特定价值判断问题,主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,无须贯彻强式意义上的平等对待;还需要通过论证,有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可;第二,针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。

在农村集体建设用地使用权问题上,立法者主张限制民事主体的自由,不但限制所有者的自由,同时限制农村集体土地使用者的自由,并且立法者还主张对国家所有和集体所有土地的不平等对待。必须说明,对国有和农村土地的对待与实体性论证规则中的强式或弱式意义上的对待差别较大。强式或弱式意义上的对待是指,随着社会经济的发展,民法上抽象的“人”在近代民法和现代民法所处于的保护程度不同。近代民法相对重视强式意义上的平等对待,主要体现为民法上抽象的“人”的民事权利能力平等,从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化,出现了企业主与劳动者以及生产者与消费者之间的分化和对立,劳动者和消费者成为弱者。现代民法在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。在土地利用问题上立法者赋予国家更多的权利,但是无论怎样理解,国家相对于集体而言显然不属于弱式而且其是否是民事主体也存在疑问,所以说区别较大。

由此,实体性论证规则应放在限制民事主体自由上来,立法者或反对自由流转的主张者应当论证限制民事主体自由是基于充分且正当的理由,且还须对相反观点进行反驳,在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由,即不得限制农村集体土地所有者或使用者的自由。按照王轶教授的观点,所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。实质上的正当性,就是讨论者应能证明若不限制民事主体的自由,就会违背诚实信用原则或公序良俗原则。形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,在特定价值判断问题上限制民事主体的自由,符合体系强制,可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。

(二)正反双方对农村集体建设用地使用权流转的看法

稍加归纳,反对自由流转者的理由大致有:1.我国人均占地面积少,人地关系紧张,在城市土地利用效率本就不高的情况下,若允许自由流转,不但无助于提高城市土地利用率,而且极有可能造成乱占农用地,难以守住“18亿亩耕地红线”,严重影响到人民的生存利益;2.我国的农村土地和其他国家的土地功能不同,农村土地还负担了广大农民的社会保障功能,在农民社保体系未健全的情况下,若允许流转自由,可能使广大农民失去生存和居住保障;3.中国历史上大规模的农民起义都是由于土地兼并引起的,为什么会出现土地兼并?原因就在于允许自由流转,这会导致大量居无定所的“流民”出现,可能影响社会稳定;4.农村集体土地征收后,国家垄断出让市场,取得土地增值收益,若允许自由流转,势必影响国家对土地增值收益的利益分配;5.若允许自由流转,国家规划确定的公共、公益性设施甚至能源、军事设施如何确保用地等等。当然,主张自由流转者也不乏其理由。主要有:1.中国要实现城乡一体化,有一个根本标志,农民在中国不是确定的身份而是职业选择,这不是户籍制度能够解决的,唯有让农村土地作为市场的要素,进行自由流转,才能真正实现城乡一体化的目标;2.我国目前农村存量建设用地数量远高城市建设用地。但由于农民居住分散、宅基地面积过大等原因造成严重浪费土地资源,允许自由流转可改变目前农村土地低效利用的现状同时也能够起到缓解征地压力的作用; 3.我国征地制度不完善,法律规定因公共利益之需,国家可以征收农村土地。一方面公共利益难以界定,另一方面征地补偿标准较低,农民利益难以保障。在一定程度上,将流转作为替代部份土地征收的制度,能更好地保障农民利益;4.有利于小城镇建设和乡镇企业的发展。小城镇和乡镇企业所面临的最关键问题均是资金的筹集,允许自由流转可解决此一窘境等等。

(三)不能妄下结论

限制农村土地自由流转者的理由确有其道理,但是,反对者的理由也不无道理。遗憾的是,鲜有学者深入田间,认真作过实证分析,大多数文章只见理由,而不见数据。毛泽东说:“没有调查,就没有发言权”,在没有作调查的情况下,就不能妄下结论,就不能断定反对自由流转的理由就不是足够充分且正当的。因此,愚见以为,从立法论的角度,是否应当修改制定法,允许农村集体建设用地使用权自由流转,尚须实证调查后再下定论为宜。

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