不签抵押合同而签订房屋买卖合同，借款的偿还，这种抵押有用吗？

　　不签抵押合同也不办抵押登记，而是签订“房屋买卖合同”“担保”借款的偿还，这种“抵押”有用吗?

　　前言

　　在民间借贷中，常有借贷双方在以房屋设立担保时，不签房屋抵押合同，也不办抵押登记，而是另行签订一份“房屋买卖合同”，约定在借款不能偿还时，直接将房屋过户给出借人，但这并不产生抵押的效果。

　　实务观点

　　首先，约定在借款人不能偿还债务时，将作为抵押物的不动产直接过户给出借人的“流押”条款，是我国《物权法》及《担保法》明确禁止的。故，因借款而签订的“房屋买卖合同”因违反法律而应当无效，即使借款属实，也应当通过执行程序合法受偿债权，而非通过“流押”条款直接抵债。

　　其次，法律否认“流押”条款的效力，原因在于“流押”条款不仅与设立抵押的目的相悖，也容易造成“抵押物”的价值失衡，被债权人利用其借贷时的优势地位以不合理的低价取得。

　　第三，根据最高院“民间借贷司法解释”第24条规定，即使出借人以房屋买卖合同法律关系起诉的，法院也会以民间借贷法律关系审理案件，同时告知原告按以民间借贷法律关系变更诉讼请求;若原告拒绝变更的，法院将驳回其起诉。

　　第四，与“以房抵债”不同，“以房抵债”协议的双方是在债务履行期限届满后、债务人不能清偿债务时，协议变更债务履行方式，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，这是法律所允许的。

　　相关案例

　　X年9月，周某因急用钱，与黄某签订借款协议，约定周某向黄某借款60万元，借款利率为月息3%，借款期限为一年。同时，签订房屋买卖协议，约定周某将其名下某处房屋(当时市值120万元左右)卖给黄某，约定卖价为81.6万元，并约定若周某在借款届满之前未偿还所借款项的，房屋归黄某所有，周某应协助黄某办理房屋过户手续。周某写下载明收到黄某81.6万元购房款的收条，周某将房屋产权证交给黄某处抵押，但未办理登记手续。

　　借款到期后，周某没有归还借款。黄某催款无果，即向法院起诉周某协助其办理房屋产权变更登记手续。

　　法院审理

　　1、审理时，法院提示黄某按照借贷法律关系变更诉请，黄某遂同意变更诉请为要求周某偿还借款本金及利息;

　　2、黄某变更诉请后，周某提出借款月利率3%(年利率36%)过高，只同意按年利率24%支付利息，法院予以认可，判决确认周某应偿还黄某的借款本息为74.4万元;

　　3、后因周某无力偿还法院判决所确认的欠款本息，黄某申请法院拍卖“房屋买卖合同”所涉房屋，才终从房屋拍卖所得价款中获得清偿。

　　法律依据

　　1. 《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　2. 《担保法》第40条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　3. 最高人民法院《担保法司法解释》第57条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

　　4. 最高人民法院《民间借贷司法解释》第24条：

　　当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

　　5. 最高人民法院《民间借贷司法解释》第26条：

　　借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

　　借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。