现实版“药神”案二审改判非法经营罪,被告人均“减刑”

日前，连云港“药神”案二审改判非法经营罪，被告人均“减刑”。此案第一被告人张某刑罚由6年6个月变为5年，罚金由290万元改为10万元;第二被告林某的刑期从6年3个月被改判为5年，罚金由180万元变为10万元。

案件回顾

2013年初到2014年7月，林永祥与印度人ANKIT(音)达成协议，约定林某为代理人，向中国大陆销售无进口批文的“吉非替尼”(又称“易瑞沙”)、“甲磺酸伊马替尼”(又称“格列卫”)、“盐酸埃罗替尼”(又称“特罗凯”)、“甲苯磺酸索拉菲尼片”(又称“多吉美”)等药品。后林某联系被告何某、韩某等人，将ANKIT在印度运进来的上述药品运到香港，然后再由林某安排他人将药品夹带到深圳，并通过快递发送给何某等人。最后在国内通过网络或到医院向医生、患者推销等方式，加价销售上述药品。

案发时，林某等人通过上述渠道销售“易瑞沙”等药品获利共计350余万元。

我国《药品管理法》中规定，应批准而未批准生产、进口的药品，应按假药论处。依据《刑法》规定，涉案药物属于生产、销售假药罪中所称的“假药”，且被告林某等人主观上明知而为之，为牟利对外销售，其行为均构成销售假药罪。

故此，2018年9月，连云港中院一审宣判，被告15人均犯销售假药罪，对林某等11名被告处以有期徒刑3年9个月至6年6个月不等的刑罚，另有1人被判缓刑，3人免予刑罚。

一审宣判后，有6名被告表示不服，提出上诉。

2019年12月1日，《药品管理法》修订后生效实施，其中规定销售印度仿制抗癌药行为已不能再以销售假药罪定罪处罚。

2020年6月2日，江苏高院二审宣判，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。因二审期间法律修改，对一审判决认定的销售假药罪予以改判。撤销一审判决，15名被告人均“减刑”。

有学者对其分析到，二审法院改判遵循“从旧兼从轻”原则。不过需要指出，涉案被告林某等人的行为应属“生产、销售假药罪”与“非法经营罪”的竞合，而想象竞合须遵循从一重罪处罚原则，一审法院根据《刑法》相关规定，生产、销售假药罪的法律后果更为严重，依法对其从重处罚，司法实践中符合规定。

2018年《我不是药神》让“仿制药”这个词语走进大家的生活，且热度急剧上升。“药效相同，价格却差好几倍”，也如同一记重锤，激起了不少人的共鸣。起初，我国对于假药分为两类，一类是未经批准的进口，即没有通过我国合法手续来进入中国境内的相关药品，一类是假冒伪劣的相关药品。2019年12月，《药品管理法》对其进行修订，规定未经批准进口境外药品不算“假药”，对未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻处罚。不过要注意，从境外进口药品必须要经过批准，违反药品管理秩序的行为仍要处罚。

可能还是会有些人对此项规定有所微词，认为法律不近人情。但是小编想说，未经批准的进口境外药品，并非一定都是在境外已合法上市的药品，也有可能是不法分子心怀不轨，欺负国内患者“见识少”而“挂羊头卖狗肉”。所以说，生产、销售假药罪不设门槛，这种说法太过于武断。

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