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浅析洗钱罪的上游犯罪范围

发表时间:2017-07-14 10:23 法律分类 : 刑事辩护 - 刑事犯罪
内容来源:中顾法律网

理论上一般将洗钱罪的基础犯罪称之为洗钱罪的“上游犯罪”(还有称“先行犯罪、前置犯罪”),洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”(还有称“后发性犯罪”)。本文从我国立法规定的洗钱罪上游犯罪进行分析,结合国际社会有关洗钱罪的立法体例,提出逐步拓展我国洗钱罪上游犯罪规定的必要。

一、刑法关于洗钱罪上游犯罪的规定

上游犯罪是洗钱罪行为人明知的“对象性犯罪”,与洗钱罪有着极为密切的关系,没有“上游犯罪”这一基础犯罪就不存在洗钱罪,各国从不同的角度对此作了界定。我国刑法修正案(三)规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的效益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的……”。该规定将“对象性犯罪”限定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”。这一规定限制了洗钱罪上游犯罪的外延。

二、关于洗钱罪上游犯罪范围的立法体例

国外对洗钱罪上游犯罪范围的立法体例大致有三种:

(一)单一的“上游犯罪”立法例

单一的“上游犯罪”,又称为狭义的上游犯罪,即将“上游犯罪”范围只限制为毒品犯罪。如第一个惩治洗钱活动的国际公约,这也是联合国制定的唯一的惩罚涉及跨国洗钱犯罪的国际刑法规定??《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》就明确规定洗钱罪的上游犯罪仅限毒品犯罪。该规定的初衷是因为认识到打击洗钱行为对遏制毒品犯罪的必要性,打击洗钱行为才能使毒品有组织犯罪“生存链”被截断,以更好的维护社会政治、经济稳定和人类幸福安全。但由于其范围太窄,不利于打击日益严重的洗钱行为,不能适应同犯罪作斗争的需要。前联合国秘书长就曾指出,如果只对某些洗钱行为加以禁止,而对另外的洗钱行为不予禁止,会造成双重标准,这种双重标准,尤其在刑法中,既不利于维持法制规则,也不利于国际合作[1]。因此,为了加强国际合作,打击洗钱行为,世界上许多国家已将这种单一的上游犯罪予以淘汰。

(二)适中的“上游犯罪”立法例

适中的“上游犯罪”,即将“上游犯罪”的范围限制为某些特定的犯罪。上游犯罪的范围不仅限于毒品犯罪,而是有限度的扩大,这为世界上大多数国家立法所采用。如加拿大的《刑法典》第462-31节规定,作为洗钱罪对象的钱必须是“得自或者通过交易来自企业犯罪(enterprise crime)或者特定的毒品犯罪“,这一规定表明,洗钱的对象除了毒品犯罪收益以外,还包括清洗企业犯罪收益(所谓企业犯罪,是指刑法上规定的其它能够产生非法盈利的经济犯罪,包括:证券诈骗、破产诈骗、贷款诈骗、敲诈勒索、伪造、以保险为目的的纵火和非法赌博罪等);英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪;法国则将其限定为毒品犯罪和淫媒犯罪[2]。另外,德国、印度尼西亚等也均采用了这种立法例,如前所述,我国也属于此例。

(三)“上游犯罪”立法例

广义的“上游犯罪”,即将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如菲律宾、意大利、俄罗斯和瑞士,瑞士《刑法》第305条规定:“任何人,明知或者应当怀疑财产得自犯罪行为,而实施的可能破坏对于该财产的来源的侦察、财产的追查或者实施的没收行为的,应判处监禁或者罚金。”[3]这种立法体例大大拓宽了洗钱罪上游犯罪的范围,对打击洗钱行为以及其他涉及财利的犯罪行为具有重大意义。

从世界范围反洗钱犯罪立法的实践来看,对上游犯罪范围不设限的发展趋势。1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年出台的《联合国反腐败公约》等一系列国际法律文本就做出了明文规定,欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下,已经纷纷放弃了限定上游犯罪的做法,并在各自的辆立法中予以明确。

三、展洗钱罪上游犯罪范围的必要性

从我国现行刑法的规定来看,是通过刑法修正案的形式补充规定“恐怖主义犯罪”作为洗钱罪的上游犯罪,洗于罪上游犯罪有根据国际国内形势进行补充、完善的先例,拓展其上游犯罪是可能的。我国目前将洗钱罪的上游犯罪限定为四类犯罪是,有一定的现实必要性,但根据我国目前的犯罪形势来看,拓展洗钱罪上游犯罪也应当纳入我国立法考虑之中。

(一)洗钱罪上游犯罪的范围是全面打击刑事犯罪的需要

现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。但在洗钱行为已直指各种具有严重危害性的财利性犯罪的当前,不以洗钱罪定罪量刑,使国家和社会的利益没有得到及时、有效的保护。我国现行刑法的这种规定使得大量洗钱行为逃脱了应有的刑法处罚,而大量洗钱活动的成功,又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止,从而形成恶性循环。这无疑有害于对刑事犯罪的全面打击,也有悖于刑法的价值目标。

(二)展洗钱罪上游犯罪的范围是刑法基本原则的必然要求

犯罪手段的趋同性,要求刑法处罚的一致性。在实践中,除我国刑法规定的四类犯罪以外,一些具有严重危害性的财利性犯罪分子,为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益也会必然隐藏其非法来源,采用洗钱罪中犯罪分子通常使用的手段使自己的收来源显得合法化,使自己的非法所得和收益披上合法财产的神圣外衣。刑法关于罪名的分类是以侵犯客体的不同进行划分的,这种分类仅仅是刑法典编制的一种技术要求,但这种分类并不能违背“罪刑相适应”的刑法基本原则。事实上,四类犯罪后产生的洗钱行为与其他犯罪产生的洗钱行为并没有本质的差异。面对行为手段相同、行为结果一致的两个行为,仅因上游犯罪的具体罪名不同,就存在罪与非罪的区别,显然不符合罪刑相适应的原则。

(三)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是我国应尽的国际义务

2000年11月15日第55届联合国大会审议通过并于2003年9月29日正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年10月31日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》均对洗钱犯罪作出了明确而具体的规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条“洗钱行为的刑事定罪”第1款规定了洗钱罪的定义:“各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:1.(a)明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;(b)明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;2.在符合其本国法律制度基本概念的情况下:(a)在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取,占有或使用;(b)参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。”《联合国反腐败公约》第23 条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广泛得多,其要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时,《联合国反腐败公约》第23条第2款2项还要求,各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。中国作为上述两公约的缔约国,拓展上游犯罪的范围也是应尽的国际义务。

(四)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求

在全球化背景下,惩治全球性洗钱犯罪,仅靠以往单一国家的法律调整已不再现实,因此打击跨国洗钱犯罪,加强各国司法的交流协作,尤其是加强引渡协作,成为国际社会关注的焦点。犯罪的跨国性是洗钱犯罪的一个显著特征,洗钱分子利用主权国家管辖的有限性,让黑钱在不同的国家间迅速流动,主权国家即使发现洗钱活动,但因管辖的局限,无法在另一个国家进行追查,洗钱者由此逃避制裁。20世纪90年代以来,国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策,将贪污、受贿等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外清洗,使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追加赃款,我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商,但因法律制度存在差异,追赃工作遇到诸多困难。[4]为解决这一问题我国需要与越来越的国家进行案件协查、追捕逃犯,引渡罪犯等方面的刑事司法协助。按照国际惯例,引渡实行双重犯罪、或引渡或起诉等原则。为同世界各国的普遍做法接轨,《中华人民共和国引渡法》第七条规定:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求,必须同时符合下列条件才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪……”,为了使跨国洗钱分子无处栖身,难逃法网,我国必须在反洗钱的立法上同国际接轨,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,以便做到“法网恢恢,疏而不漏”。

《洗钱与反洗钱的较量》一书的作者宋炎禄在接受《财经时报》采访时说,从国际合作来看,国际反洗钱领域有相互合作、利益共享的规定。如果你有比较完善的反洗钱体系和法律规定,国内洗钱犯罪分子转出去的资金经国外相关机构查出,可以按有关协议归还,犯罪分子也可以引渡回国。如果没有反洗钱体系和法律,则不能享受这种待遇。这就是中国近年来多次发生犯罪分子把资金转到国外,中国却无可奈何的原因。[5]近年来,我国洗钱活动日益增多,数额不断上涨,据权威分析,最近三年来,我国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币,相当于国内生产总值的2%,几乎相当于225亿美元的全年对外贸易相差,严重扰乱了国内经济秩序,特别是金融秩序。[6]因此,我国一定要拓展洗钱罪的上游犯罪范围,将逃到国外的我国洗钱犯罪分子引渡回国,最大限度地挽回经济损失,惩罚犯罪分子。如果上游犯罪范围仅限于“毒、黑、恐、私”四种犯罪,那么清洗此四种犯罪以外的犯罪的违法所得及其产生的收益,根据我国刑法则不构成犯罪,按照双重犯罪原则,则不能要求将犯罪分子引渡回国绳之以法(即使洗钱会子所在国法律认为构成洗钱罪)。如果不扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围,对于清洗法定“四种犯罪”以外的犯罪所得及其收益的外国洗钱分子,我国又如何对他起诉呢?概言之,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,有利于顺利地引渡洗钱罪犯,有效控制跨国洗钱犯罪,对于保护我国利益,维护国际和平、安全和经济发展均具有重大意义。

(五)拓展洗钱罪上游犯罪范围是刑法规定与部门法规定相衔接的必然要求

2003年1月,中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》第3条规定:“本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质、使其在形式上合法化的行为。”该规定采用了类似广义“上游犯罪”的立法体例,将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱行为的对象之中,已扩大了洗钱行为非常严重,已不能用部门规章来进行惩治时,刑法如何起到作用?如何对这种行为进行处理?刑法的最后保障功能如何体现?因此针对其他犯罪,如经济犯罪,即使对该类犯罪的违法所得及其产生的收益使用与对以上四类犯罪违法所得或收益完全相同的洗钱手段,也不能以洗钱罪定罪量刑,对现实打击洗钱行为相当不利。刑法有必要与部门法的规定相衔接。

因此,适时拓展洗钱罪的上游犯罪范围,既是我国刑法基本原则和司法实践的要求,也是我国作为公约缔约国应尽的义务,是全面打击洗钱行为的必要。

四、我国刑法拓展洗钱罪上游犯罪范围的立法思考

拓展洗钱罪上游犯罪规定是有必要的。但目前无限制的扩展上游犯罪又是不现实的,将所有犯罪作为洗钱罪的上游犯罪势必扩大该类犯罪的数量,对其进行相应的侦查、裁判,势必对我国的司法资源造成实际的压力,目前我国的司法力量是否符合这种扩展形势是值得深入研究的,这种扩展势必分散打击上游犯罪的司法力量,笔者认为目前尚无此必要。

另外,洗钱罪本身的性质也决定了不可能将全部犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。首先,上游犯罪的范围应限定在能够产生违法所得的贪财图利型犯罪之内。洗钱罪,是对上游犯罪违法所得及其产生的收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒的行为,上游犯罪必须能够产生非法所得及收益,因此,并非能够产生违法所得及收益的犯罪。其次,上游犯罪的范围应限定在违法所得及其产生的收益达到一定数额的严重犯罪之内。上游犯罪必须是社会危害程度大,违法数额较大的犯罪,数额不大,犯罪情节轻微的不在列。

笔者认为目前应当将两类犯罪补充入洗钱罪的上游犯罪之列,一是贪污贿赂犯罪类犯罪,另一类是金融诈骗类犯罪。立法规定的四类上游犯罪具有严重的社会危害性,动摇国家之基础,而且这四类犯罪一般都容易产生较大金额的犯罪收益。贪污贿赂类犯罪、金融诈骗类犯罪也具有类似的性质,贪污贿赂类犯罪破坏国家政权的政权的正常动作,动摇国家诚信,而金融诈骗类犯罪破坏经济程序,动摇社会的经济诚信,二者动摇的均是社会之根基,极易造成实际的社会危害和动荡,而且二者均可能产生较大金额的犯罪收益,具有较严重的社会危害性。金融诈骗犯罪动辄就是上百万的犯罪案件,涉及受害人多,对社会稳定影响大,而贪污贿赂犯罪,有资料表明,目前我国存在着日益严重的洗钱犯罪活动,其中相当一部分属于腐败公职人员所为。据统计,1979?1989年11年间,各类腐败问题的检察立案总数为 288053件,年均 26186 件;1990 ?1999年 10 年间,立案总数上升为470254件,年均 47025 年;进入21世纪, 2000 年45113件, 2001年为 45266件,2002年为 38382件,2003年为38025件,平均每天114件; 2000? 2003 年,全国40名厅级以上干部洗钱犯罪涉案金额共60.07亿元[8]贪污贿赂犯罪导致了腐败现象的滋生蔓延,具有严重的社会危害性,此类犯罪不仅严重破坏了国家的金融秩序,它们侵犯的客体还包括国家司法秩序。贪污贿赂犯罪的犯罪所得及其收益能否得到清洗直接决定着犯罪最终利益的实现。实际上许多国家公职人员腐败类型的案件,都伴有通过某些洗钱手段,使非法来源、收益披上合法收入的外衣。而刑法对“洗钱罪”上游犯罪的范围规定过窄,在很大程度上削弱了对腐败犯罪的打击力度,依据我国刑法,在查处这一类犯罪的时候,仅仅对其上游犯罪进行定罪量刑,而对下游犯罪无法进行定罪量刑。个案中甚至出现对非法来源、收益无法收回的情形,给国家和社会造成了巨大的损失。有鉴于此,如果不把贪污贿赂等犯罪行为纳入洗钱罪上游犯罪的调控范围,显然不符合当前我国反腐倡廉的刑事政策。从近几年的司法实践看,贪污、贿赂等腐败犯罪有不断上升的势头,从打击四类犯罪的经验来看,切断贪污贿赂犯罪的“生存链”也有其现实必要性。随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合,贪污、贿赂等活动也大量产生,洗钱活动在海内外日益猖獗。因此,将贪污、贿赂等腐败犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪,有利于打击和预防这类犯罪的发生,提高与这类犯罪作斗争的司法效果。

因此,笔者认为目前我国不宜对洗钱罪上游犯罪范围进行无限拓展,而是应根据司法实践、立法现状,立足当前,放眼长远,以原则性与灵活性相结合的方法,在界定洗钱罪的上游犯罪范围基础上,适当拓展上游犯罪的范围,最后,在将来适当的时候可以取消对上游犯罪的法律限制,对一切犯罪所得的清洗行为都以洗钱罪论处。

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