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  • 新《保险法》10月实施三大亮点保护消费者
    2009/09/22 09:15    来源:山西日报

    相关新闻:
    新保险法十一起实施30天内需完成理赔审核
    新保险法将实施多款保险产品国庆节后涨价
    新《保险法》将于今年10月1日起正式实施。与旧《保险法》相比,新《保险法》的诸多改变更加强调保护投保人、被保险人的合法权益。那么,新《保险法》究竟有哪些亮点值得关注呢?9月14日,本报记者就此采访了山西保监局相关人士及保险公司专业人士。

    合同成立2年以后 保险公司不得拒赔
    [亮点]当投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务,足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险公司有权解除合同。但合同解除权“自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭”。
    新《保险法》同时增设了保险合同“不可抗辩”条款,规定“自合同成立之日起超过两年的,保险人不得解除合同”。
    [解读]按规定,如果某客户在投保健康险时隐瞒自己的重大疾病,保险公司可不予承保,并不退还保险费。但在目前保险市场上,有些保险销售人员为了卖出保险,明知投保人患有重大疾病也同意承保。保险事故发生后,又以投保人未履行如实告知义务为由拒赔。
    新《保险法》在这方面就会保护投保人。首先,为防止保险公司滥用合同解除权,对合同解除期限限制为30日。同时,“不可抗辩”条款加强了对投保人、被保险人和受益人的保护。即使投保人隐瞒了病情,当保险合同成立满2年后,保险公司不得再以此为由解除合同。发生保险事故的,保险公司应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
    山西保监局新闻发言人提醒,虽然新《保险法》最大程度保障了消费者权利,但投保时仍要坚持诚信原则,因为“不可抗辩”条款只针对合同成立超过两年而言,而对两年内的情形,保险公司仍然会拒付。

    保护投保人知情权 免责条款需另行说明
    [亮点]为公平确定当事人权利义务,新《保险法》强化了保险公司对保险合同格式条款的说明义务。特别对于免除保险公司责任的“免责条款”,更是强调保险公司应当在保险凭证上作出“足以引起投保人注意”的提示,并对该条款的内容向投保人作书面或口头说明。
    [解读]近年来,因免责条款理解不准确、提示义务未充分履行,引发的保险合同类纠纷日渐增多。保险公司免责条款的合理性广受公众质疑。很大一部分原因是,其设置免责条款的初衷在于追求免责所带来的经营利益。新《保险法》考虑到投保人在保险专业知识上的弱势地位,为充分保护其知情权,规定了保险人在明确说明方面的责任。这就比较有效地解决投保人由于专业所限,看不懂保险条款的担忧。

    “1、3、10、30、60” 五个数字提高理赔效率
    [亮点]第一时间拿到理赔金,这是所有投保人最盼望的事。但“投保容易理赔难”一直是社会反映较集中的问题,流程复杂、拖赔现象时有发生,针对保险业这一难题,新《保险法》对理赔流程作了时间限制。山西保监局新闻发言人就此归纳了五个数字,“1、3、10、30、60”。
    [解读]“1”,即“及时一次性通知”。当保险公司接到理赔申请时,如果认为材料不完整,应当及时一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供。这就意味着保险公司不能以此为理由要求投保人多次往返递交索赔资料,延误理赔时间。
    “3”和“10”分别为“如果拒赔,3天内发出通知书”和“确认理赔,10天内支付赔款”。也就是说,保险公司如果明确认定属于理赔范围的,必须在达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内,履行赔偿或者给付保险金义务。对不属于保险责任的,要在核定之日起3天内发出拒赔通知书并说明理由。
    “30”,即30天内完成理赔审核,除非合同另有约定。并应将核定结果书面通知被保险人或者受益人。
    “60”,即“60天内无法确定赔款数,需预付赔款”。新《保险法》规定,保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起60日内,不能确定赔偿或者给付保险金的数额时,应当先支付可以确定的那部分数额,待最终确定总额再支付剩余差额。(记者张巨峰)
  • 初识中顾网,是零六年,一个法律朋友告诉我中顾网有法律博客大赛。此前,我在另一个法律网站建有,我也曾经给该网站建议办一个法律博客大赛,但没有被采纳。而中顾网的这个大赛,在当时无疑是非常有眼光的,吸引很多法律界的朋友。果然在我加入了在顾网后,在此遇上了不少原来熟识的朋友,还认识了很多新朋友,我们相互交流,相互提高。

    记得我在办理一起医疗事故案件时,我的当事人常常向我提一些非常专业的问题,让我很惊呀!经过了解,原来他经常就这个案件,在中顾网向其他律师请教,这让我很有感触,我也开始注意在中顾网案件咨询中其他同行律师的意见,虚心学习,取众人之所长,补自家之所短。

    中顾网律师QQ群也是一个很好的交流场所,各地律师在此就自己疑难的问题相互讨论,不同的观点在碰撞中发出智慧的火花。而中顾网各律师的博客更是我常常浏览的地方,从各律师的办案手记和营销方式中,让我学习了好的经验,避免了自己在办案中走弯路。

    最令我印象深刻的是中顾网的客服人员,几年的交往,让我们成为老朋友,不光是在业务上他们热忱的态度让我感动,而且他们真诚的沟通,让我感觉他们完全是在站我们律师的角度,为我们在着想。

    这一切,让我这三年一直留恋在中顾网,感谢中顾网的所有朋友给我的帮助!

  • 市场渐热,谨防商铺投资风险

    随着武汉市房地产市场的价格逐渐回升,商铺投资逐渐引起投资者的关注。然而,由于企业诚信体系的不健全,使得一些发展商见利忘义,虚构投资回报,使投资者盲目投资,结果不但投资无回报,连本都难以收回。根据律师多年的办案实践,认为投资者在决定投资商铺时,除了我们常常能意识到的地理位置优劣之外,还应当注意以下几点:
        一、谨防产权风险。

    1、能否办理产权证是非常重要的。

    特别是购买的期房,在实力不足开发商开发的楼盘,往往因各种因素导致最终不能办理两证。而商铺投资和购买住宅不同,住宅一般自用,而且商铺多做为投资使用,如果要转让或者变现都是非常困难的,即使是用于出租,一般承租人也要审查相应的产权证明,因此对于可能出现产权问题的商铺要谨慎。

    2、要注意是否为独立产权。

    很多开发商将开放式大的卖场进行面积概念的分割,这种小面积之间本身是没有隔断,不划分实际区域,产权登记在投资者名下,由于这种商铺投资人本身是没有办法去经营的,不具有独立使用的价值,它获得收益的前提是商场的整体经营必须良好,否则,一旦经营出现问题,投资者将血本无归。由于现在这类项目市场的比例非常大,商铺纠纷频发,要引起投资人非常高的警惕性。

    二、注意返还回购包租风险。

    1、返本销售,是指是开发商以定期向买受人返还购房款的方式销售商铺。回购销售是指开发商承诺在一定期限内收购买受人投资的商铺,并在此期间给一定比例的投资回报,其实这也是一种变相的返本销售。

    返本销售和变相返本销售,其实质是非法融资,都是国家是明令禁止的。如果引起了纠纷也很难得到法律的保护。

    2、包租,是指开发商承租买受人所购买的商铺,并由其经营或者委托他人经营。国家严禁期房包租销售。

    表面看来,对于投资者,包租期内会有稳定的租金。但由于开发商大多本身不具备商场经营经验,并不能保证在经营期内稳赚,从而也不能保证许诺给投资者的租金。有的开发商承诺物业公司代为出租,租金收不回的话,可以向开发商追究担保责任。但如果开发商破产,投资者的租金也就没了,投资者只是在承担开发商的风险。 

    三、注意产权式商铺的经营风险

    现在很多大卖场的商铺是分散出售的。这样,一个完整的商业设施在所有权和经营权上都被分割。如果没有统一的定位、策划、招商、管理,面对几百个小业主,如果没有相关机构和组织进行统一的运营和管理,局面也是会完全失控的,而且这样的项目如果投资失败以后要再通过法律途径也很难解决。

    因此,对于包租或者产权式商铺,我们首先要注意市场管理者有无较长时间的经营经验和在本地有无成功的范例,不要贪图便宜,盲目投资。

    四、注意商铺的使用性质可能导致的风险

    一般来说,既然是商铺其产权自然应该是商用。但很多投资人在购买时,只注意到了该商铺的地理位置不错,而且有些开发商为了促进销售,故意混淆了商铺的使用性质,将住宅用途的房屋宣传可作为商铺销售,结果在使用时受到有关部门的查处或者是受到小区内其他业主的投诉,被限令停止营业,从而导致投资受损。

    五、注意消防或物业管理方面的限制风险

    投资人购买自用商铺,可能一般事先考虑好了经营用途。对于这样的投资人说,一般要认真考虑各种相关限制。比如投资网吧的,一般在学校周边会有所限制;作为特殊经营场所的,在消防措施上会有较高的要求,如商铺是否有足够的消防通道;还有在小区内经营餐饮娱乐的,是否会导致油烟噪音等环境污染。

    总之,与购买普通商品房相比,投资商铺涉及的法律问题比较多,以上只是罗列了主要的几个部分。建议投资者在决定投资时,至少应当弄清以上几点情况,必要时,可聘请律师提供全程法律服务,以最大限度减少和避免风险。

  • 都是不立案惹的祸!评武汉法官和立案人对骂事件


     

    相关视频:

    武汉“最牛”女法官法院内“骂街”

    相关新闻:

    女法官与来访者立案大厅内对骂 爆粗口被拍摄

     

    长江商报9月4日报道女子就一起交通事故损害赔偿案到法院立案,案没有立成,却与法官发生争执,并当场对骂,“法官还扬言与当事人‘单挑’。”前日,报料人在大楚网发帖“武汉最雷人的女法官”,并公布相关视频,此帖很快引起了轩然大波。
        昨日,汉阳区法院向当事人道歉,并作出处理决定,对当事法官作出行政记过处分,并调离工作岗位。该院领导表示,将为此举一反三展开专项执法整顿。

     

    吴律师说法:
        如果对此事件,单纯从法律上来说,我的看法是,汉阳法院不受理无错,不给裁定有错,法官骂人有错,当事人故意挑衅的嫌疑。
        一、此案不应由汉阳法院受理。
        交通事故案件,属于侵权案件,根据民诉法第二十九条“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”由于这个交通事故发生江西,当事人也不在汉阳居住,因此,汉阳法院以没有管辖权为由不受理并无错误。
        至于当事人以保险公司在汉阳为由,认为属于被告所在地,这个理解是错误的。因为依上面所诉的第二九条所指的被告所在地,是指的侵权人。而该案中的保险公司并不是侵权人,它是基于保险合同的而产生的合同义务人。
         如果这个案件,仅是保险合同纠纷起诉保险公司,那么这个案件应该由汉阳法院受理。
         但本案,是因为侵权方不及时向保险公司理赔,而受害人又不是保险合同的一方当事人,因此只能以侵权为案由起诉肇事者,附带起诉保险公司。因此,本案由江西法院或者肇事者所在地法院受理为宜。


        二、汉阳法院拒不给不受理裁定书是错误的,也是发生此矛盾的根源。
        根据民诉法第一百一十二条“人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”
        也就是说,在当事人起诉后,即使法院不受理,也应该作出不受理的民事裁定。
        但由于此案,汉阳法院不给不受理的裁定,当事人才会得理不饶人,不依不饶的讨要,由此引发了矛盾。


        三、我认为当事人的的要求是合理合法的,但行为是可疑的。
        陈女士要求法院给不受理的裁定,不管出于何种目的,其要求是没有什么错,但从视频言行来看,她有故意挑衅的嫌疑,她应该知道本案不是汉阳法院管,一般来说象这样情况,当事人完全可以向有管辖权的法院另行起诉,也就是说给不立案的裁定,对她的权益并无损害。
        她坚持要不立案的裁定,一方面说明她(或者说是指使他的人,比拍视频的人)很了解法律,同时也说明她别有目的。也许汉阳法院的法官不幸是中了圈套,那也是自己错在先,被人抓到了尾巴。


        四、法院不受理不立案是司法不作为!
        司法是国家为发生纠纷或对抗的当事人所提供的解决冲突的最佳方式,它消除了私力解决冲突可能导致的巨大代价和不公正,是国家以公力为后盾维护社会秩序的最后一道防线。“法院不立案又不出具相应法律文书说明理由,这种司法不作为,不仅使司法权的存在及运行变得缺乏积极意义,而且会在公众心目中形成司法专横的印象。
        现在公民起诉,受理不受理不是法律说了算,而是法院随意说了算。《民事诉讼法》规定,如案件不符合受理条件,法院要作出不予受理的书面裁定。当事人拿到书面裁定后,可以向二审法院提起上诉。而法院不立案,也不给不受理裁定,等于是剥夺了当事人上诉权。这不仅会激化社会矛盾,导致民怨的产生和积累,也损害了人民法院自身的形象。
        目前,在我国不少基层法院,不受理起诉又不出具相应法律文书的情况并不少见。程序公正对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。但现在的问题是,根据我国现有的法律规定,法院既不立案又不出具相应的法律文书,从司法途径寻求救济几乎毫无办法。

    我们常常抱怨上访的人越来越多,而且信访部门也指责上访者不通过法律途径解决纠纷,问题是法院不管,老百姓能有什么办法?


        对于当事法官来说,我虽有抱屈,但职业使然,难得到公众之同情。
       不管此案当事人是何居心,但如果此事件能引起法院的重视,并能促进法院立案难题,也是善莫大焉。

  • 用人单位起草劳动合同和制定企业规章时应注意的问题

    吴良涛律师整理收集
     

    一、劳动合同应当具备以下条款:
    (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
    (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份
    证件号码;
    (三)劳动合同期限;
    (四)工作内容和工作地点;
    (五)工作时间和休息休假;
    (六)劳动报酬;
    (七)社会保险;
    (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
    (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”
    除此以外,“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
    二、如果用人单位不想与员工签定“无固定期限”劳动合同时,可与员工协商一致解决。只要员工愿意即可。(但要留有相关证明)
    三、企业编制劳动合同时,要考虑到对员工调岗情况的描述。注意要给企业自身留出空间;要有相应的规定条款(在《员工手册》或《规章制度》中要体现出相应的制度约定)。
    四、新《劳动合同法》实施后,“岗前培训”、“培训期”、“见习期”等仍然可用,不被禁止;用人单位如想延长试用期,职工待遇不被降低的情况下,都是可以的。可在劳动合同中约定“培训期”。
    五、企业在编制劳动合同时,为防止劳动合同到期后,用人单位因客观原因延迟、延误与劳动者续订劳动合同,最好在合同最后加一条款:“劳动合同到期后,双方如无异议,劳动合同自动顺延。”以免以后忘了,职工找麻烦。
    六、国家规定加班标准以一小时为起算,超过一小时即为加班;一小时以内,用人单位可自己规定是否为加班(需要在企业的《规章制度》中体现出这方面的条款)。
     七、对于严重违反公司规章制度的员工,企业可单方与其解除劳动合同。
    根据企业的规章制度的约定来鉴别是否为“严重违反公司规章制度”
    用人单位与职工单方解除劳动合同时可使用以下几种方法:
    1抓住劳动者的过失。(优点是省钱、省事、企业的责任轻;缺点是企业要有举证)
    2通知对方协商解除。(优点是企业不需要举证;缺点是必须双方无异议,协商一致。)
    3提前30天告知劳动者,或支付一个月工资。
    解除理由可以是:该劳动者个人能力不够,经培训仍不能胜任工作。(培训期无所谓长短,但要有培训记录和考核结果。)
    4企业客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法正常履行。采用这条时,企业需提前30天告知劳动者,或对其支付一个月工资。
    企业的市场发生变化、转产、由于企业的技术改造带来的人员岗位变动等,如涉及人数超过20人,可裁员;如涉及人数低于20人,可使用这条解除合同。
    八、企业在执行规章制度时,要留有证据,程序要合法。
    九、夜班津贴不支付,不违法。
    十、综合工时制:每天8小时,或每周40小时,或每年2000小时。
    如工作时间超过8小时,但每周不超过40小时,是合法的。
    或一周工作时间超过40小时,但全年不超过2000小时,也
    是合法的,用人单位无需对劳动者支付加班费。但在合同中
    须明确:综合工时制并需要申报。
    注:非综合工时制,企业没有调休的,加班费仍然要给。
    工作时间的计算
    年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天季工作日:250天÷4季=62.5天/季月
    工 作 日:250天÷12月=20.83天/月
    工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。(一年2000小时)
    十一、年薪制与工资制的区别:
    年薪的特点:
    1. 工资按年计算按月支付;
    2. 劳动合同一年以上。
    工资制的特点: 1.按小时或按计件方式计算劳动工时;
    2.小时工最长15天发放一次工资。
    十二、工资支付手续要保留2年以上备查。
    十三、职工在医疗期间,用人单位不能随意接触劳动合同,工资
    可按当地最低工资标准或当地最低生活费支付。
    十四、对于工伤人员,用人单位可按工伤保险条理来办,原则上可停发工资,也可支付工伤津贴,工伤人员的工资主要由社会保险部门支付。
    十五、女职工产假期间,如参加生育保险的,工资可停发;未参加生育保险的,工资照发,可按基本工资或岗位工资标准支付。(那么基本工资的定义及具体额度要求企业有相关的制度标准,否则要参考其岗位工资标准或全额支付。)婚假一般额外照顾,全额发放。
    十六、对于职工探亲假,四小时内到达的不给探亲假。探亲假期间基本工资照发,绩效工资、奖金企业自己掌握。十七、职工在企业组织的活动中受伤,按工伤处理(重点看活动的组织者是企业还是个人)。
    十八、职工与企业产生法律纠纷时,“劳动关系”、“”劳动报酬、“工作年限”这三方面由用人单位来举证;所以企业在实际工作中,对待与职工的劳动关系、劳动报酬、工作年限等问题上一定要留有证据。
    十九、“经济补偿金”谁先提出解除劳动合同,谁承担责任。
    二十、工伤鉴定是由工伤保险部门举证,企业只是协同举证。
    二十一、劳动合同到期,不想续签的,一、二次时企业有权力,第三次员工有权力。
    二十二、劳动合同到期前,要书面通知给员工,如没有文字通知,口头通知但要双方达成一致。
    二十二、如果没有《规章制度》,那么就把企业的《员工手册》视为你的“规章制度”来执行。(在手册中要注明)
    二十三、企业制定《员工手册》或《规章制度》时,可由企业的董事会或股东大会制定,由职工大会或职工代表大会通过。参加职代会的职工代表人数不能少于企业总人数的5%。
    二十四、职工个人没有过失时,对于老、弱、病、残员工都可提前一个月通知解除或支付一个月工资解除劳动合同。
    二十五、不是单位安排的加班,可不支付加班费(要求在企业的《规章制度》中明确单位安排加班时的审批制度)
    二十六、法定节假日,计件工资按职工计件单价倍数支付,法定节假日计件定额任务为“零”。
    二十七、“同工同酬”不是同岗同酬。“同工同酬”是指在同样的岗位、同样的工作、同样等量的劳动、同样的业绩获取同样的劳动报酬。(侧重点是反歧视)
    二十八、2008年3号文件规定“制度工时制”与“计薪工时制”有差异。(之前是无差异的,都是21.75天)
    现在是:制度工时制的计算工资时间为20.83天/月;
    计薪工时制的计算工资时间为21.75天/月;
    二十九、重视企业《规章制度》中对职工约定条款的制定。
    三十、《劳动合同法》第三十九条规定了企业对违纪员工的处理,用人单位可单方与劳动者解除劳动合同。其中第二款:“严重违反用人单位的规章制度的;”用人单位可以解除劳动合同。
    这个“严重违反”的界定权在于企业。首先着重看企业《规章制度》中是否约定了职工严重违反企业规章制度的行为和量化标准。其二,企业在《劳动合同》中是否约定对违纪责任的处理。
    对于员工的违纪行为视为严重还是不严重,是由企业来定性的,关键看制度中是否规定。
    如:某企业在《规章制度》中规定:工迟到、早退、不按规定打出勤卡,月或季度累计次数超过XX次,将被视为严重违反公司规章制度行为,公司可单方与员工解除劳动合同。请问企业这种做法是否有法律依据?
    明确企业如何界定“严重违反企业规章制度”的衡量标准。
    首先要肯定的是,企业这样做是合法的。法律依据就是《劳动合同法》第三十九条。如企业在规章制度中界定旷工三天就解除(法定是连续旷工15天),那么到三天后就可解除劳动合同。
    但是用人单位在具体操作这类事情时需要注意以下几点:
    1. 你的企业所执行的《规章制度》制定程序要合法,必须经职代会通过。(并要履行告知义务,要有职代会出席人员的签到,会议记录要保留。)
    2. 企业执行的《规章制度》要下发至员工本人,保留员工领取时的签字。
    3. 员工所触犯的条款为《规章制度》中约定的“严重违纪”条款。
    4. 《劳动合同法》第三十九条第三款:“严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;”用人单位也可单方与劳动者解除劳动合同。根据劳动部1994年289号文件规定,这个“严重损害”标准由企业规定。比如企业损失超过1000元以上为重大损害,就合法。
    5. 企业在制定劳动合同时,可有如下约定条款:“如员工XXXX,企业将与员工自动解除劳动合同” 等这些都是合法的。比如在合同中约定员工盗窃公司财物、或在工作时间出现酗酒、赌博等行为,企业将与员工自动解除劳动合同。(但使用这条时注意企业要承担举证责任,要留有员工违纪的证据) 三十一、劳动合同中有必要声明对与员工与其它企业存在双重或多重劳动关系时,劳动合同自动解除。
    三十一、劳动合同中有必要声明员工对公司使用欺骗手段,伪造证件或个人履历、个人业绩的,公司有权单方解除与劳动者的劳动合同。
    三十二、希望企业抓紧时间完善你的《规章制度》;制度中的某些处理方式要更改(开除、除名、末位淘汰这类名词不能再用,企业以后可以使用解除劳动合同)
    三十三、人力资源部门在处理违纪职工时要注意的三个半原则:
    1. 事实掌握要清楚 —→ 证据
    2. 法律运用要准确 —→ 依据
    3. 程序执行要合法 —→ 流程
    (劳动法第43条,企业单方解除职工劳动合同时,要告  知工会,处理通知必须送达)
    4. 看对象 —→ 看对方是否属于精神病患者(如员工违纪时正患病,不清楚自己在干什么,此类引发的争议纠纷法院会判企业败诉。对于精神病患者,要有监护人,对精神病人的送达程序,如无法送达本人,那么第一顺序是父母,第二顺序是子女、亲属。)
    提示:卫生部统计全国患精神病人数为1600万人,约占全国总人口的1%
    三十四、企业对违纪员工处理产生纠纷而败诉的原因剖析:
    1. 证据不足。
    应对策略:A 职工检讨法; B 录音录像法;
    C 司法公证法; D 证人认证法;
    E 行政处分法; F 会议批评法;
    2. 送达程序不当。
    应对策略:A 完善送达程序; B 合同约定法;
    注:①送达时如职工拒签,法律上仍然视为送达完成,但要有证据,证明员工拒签。
    ②使用邮寄挂号信(或EMS),无论对方是否收到,
    邮局都能送到。但要记得及时向邮局索要EMS送达证明,并且邮局也有义务证明你发送的是挂号信。
    ③公告送达,即在报纸上发布公告(前提是前两种送达都无法执行时)
    ④对合同约定送达:用人单位在制定劳动合同时,有  必要在合同中与劳动者做如下约定:
    乙方同意甲方以邮寄方式送达法律通知书,通知书邮寄地址:___________________________________,如邮寄地址变更,请乙方提前三日告知甲方,如乙方未告知,甲方的法律通知书如无法送达到,甲方则视为已送达。
    3. 使用法律不当。
    应对策略:A 找准法律定位; B 明确事件性质; 
    C 弄清适用范围(要明确《规章制度》适用厂内所有员工。)
    4. 《规章制度》或《员工手册》等制度制定的适法性。
    由公司董事会或股东大会制定,形成草案,然后召开职代会或职工大会,与职工代表协商。
    职工代表人数不能少于职工总人数的5%;开会时,要有2/3的代表到场。
    5. 制度制定后,要做合法性审查,有条件的企业可请律师协助。
    6. 制度制定后,未对劳动者履行告知义务——“手册签名;开会签到”
    7. 解除劳动合同的处理方式不妥当。
    用人单位不经协商,可单方面解除劳动合同的情况归纳为以下几种形式:
    (1)职工不能胜任工作,经培训、调岗后仍不能胜任工作的;
    (2)因职工个人原因给公司造成损失的;
    (有损失即可,最好在合同中注明)
    (3)没有完成工作任务、没有达到岗位要求的;
    (岗位职责说明要明确)
    (4)绩效考核在XX分以下,视为不胜任工作的;
    (相应考核标准要明确)
    (5)参加单位或有关部门组织的考试没有达到标准或没有达到要求的;
    (6)该职工在医疗期满后,无法在原岗继续工作的;
    (7)企业客观环境变化,导致合同无法正常履行的;
    以上7条运用时要注意:
    ① 对员工的培训要签到,要作记录,要有考核结果。
    ② 员工不胜任工作而解除合同,至少要有两次调岗过程。经过两次调岗后仍不胜任的,才可解除劳动合同。
    ③ 对于公司介绍岗位不干的员工,可做待岗处理;待岗只发放最低生活费。
    8. 超过申诉时效。
    一般问题3个月内处理;解除劳动合同在5个月内处理。
    9. 司法裁决上侧重对弱小群体的保护。
    职工在申请仲裁时要求一裁终局。(只许个人告公司,而公司没有上诉权)
    10. 大额度的一次性罚款风险较大。
    一次性罚款额度最高不能超过该职工当月或平均工资的20%,并且扣罚后的当月工资总额不能低于当地最低工资标准或当地生活保障金标准。
    注:一次性罚款不是员工对企业造成损失后的经济性补偿。
    当员工给企业造成损失,企业可依制度对职工采用工资按月扣减的方法进行经济索赔。
    11. 企业支付的培训费过低。
    必须达到企业上年度平均工资的30%,才可约定培训费(即违约金)
    三十五、企业有权对工伤职工追究损失赔偿。
    三十六、解除劳动合同与罚款不能并用;解除劳动合同与赔偿企业损失可并用。
    三十七、用人单位因员工存在违纪问题与员工解除劳动合同时,一定要员工签字,不能以其它方式让员工走人。(以其它方式让员工走人的,企业要对员工做经济补偿,一般为支付一个月工资。)
    三十八、企业处理违纪员工时应注意的问题:
    1. 企业对职工解除劳动合同,要单位举证;
    (企业要有解除依据)
    2. 职工的工龄要记载;
    3. 企业对职工工资的扣减要举证;
    (举证工资扣减依据,比如考勤记录等)
    4. 工资是否发放,要用人单位举证;
    5. 社会保险缴纳情况,要用人单位举证;   
    以上5种情况,用人单位在与劳动者发生争议时,当劳动者提出仲裁,都需要单位举证。
    三十九、对于职工因个人的道德问题产生的违纪行为,用人单位最好走劝辞。即让违纪职工自觉提交“辞职报告”。
    四十、加班费问题。
    综合工时制:每天8小时,或每周40小时,或每年2000小时。
    如工作时间超过8小时,但每周不超过40小时,是合法的。或一周工
    作时间超过40小时,但全年不超过2000小时,也是合法的,用人单位无需对劳动者支付加班费。但在劳动合同中须明确:综合工时制。
    注:非综合工时制,企业没有调休的,加班费仍然要给。
    加班费额度可按基本工资计发。但在合同中必须明确哪些为基本工资部分;如劳动合同中未明确基础工资部分,即按工资总额计发。
    小时工资=工资总额÷20.75÷8
    四十一、企业在签定劳动合同中忌讳出现的词语:
    “开除、除名”:新法实施后,使用“解除劳动合同”。
    “教育无效”: 这一词不要用,原因是员工出现违纪时企业必须经过教育,并且要进一步论证教育的结果。
    “情节严重”: 在裁决上不好界定。比如“迟到XX次即解除劳动合同”就可以了,不要使用“情节严重”等类似的字样……
    四十二、如何加强企业《规章制度》的可操作性?
    1. 采取罗列式例举。
    细节决定一切,完善规章制度的细节章程,在实际工作中不断地对其做补充、修改。采取罗列式例举方式:
    ?不符合劳动条件;
    ?伪造学历、简历、工作经历的;
    ?隐瞒和其他单位存在劳动关系或应尽义务的;
    ?不能完成工作任务,不能完成岗位职责标准的;
    ?在试用期内有任何违纪、违法行为的;
    ?在试用期内拒绝完成领导交办的工作任务的;
    2. 设计兜底性条款。
    例如:“法律法规制定的其它情形……”
    “有以下行为之一的,企业可单方面与劳动者解除
    劳动合同”      
    3. 确定职能管理部门与人员。
    是讲企业的规章制度是由谁来管理、谁来行使权利,警告
    谁处理,解除合同谁处理等,要在规章制度中明确。(“本 
    制度的解释权归XXX部门所有”等类似的说明没有法律
    效应。法律注重的是法律事实,而不是事实中的事实。)
    四十三、企业规章制度中的奖惩种类选择问题。
    以下奖惩种类中,企业可根据实际情况选择适合企业自身的,没必要全部采用,在规章制度中使用的惩罚类型过多反而不利于企业实际操作。
    惩罚种类包括三个主方式和三个附加方式:
    三个主方式:对职工做警告处理;严重警告、记过、通报批评;
    解除劳动合同;三个附加方式:对职工要求赔偿经济责任;对职工作罚款或工资扣减;降级、降职处理
    四十四、在规章制度中要体现出对“小错不断、大错不犯”员工
    的应对方法。
    四十五、在规章制度中要体现出对重大损害的界定。
    物质损失可量化(比如:“损失在2000元以上的……”
    但需要在制度中明确企业损失程度的鉴定归属部门)
    其它损失的表述:
    因职工行为导致公司被媒体爆光的;
    因职工行为导致公司被有关行政部门查处的;
    因职工行为导致公司被上级主管部门批评、审查的;
    四十六、企业损失的赔偿范围:
    分故意和过失。故意 100%赔偿;过失看情节。
    赔偿时,职责明确的按职责规定赔偿;职责不明确时,可分为:由在岗人员承担;由部门承担;由部门主管负责赔偿等。
    四十七、企业损失赔偿在工资扣减的,要在劳动合同中明确。 四十八、常见解除劳动合同或处分员工时要明确:
    填写过失确认单;要送达本人,如拒签可采用快递送达
    惩处时间限制;一般不超过三个月。
    遵守不同惩处的审批权限;劳动关系最终处理权在企业的人力资源部,其它部门处理时要在人力资源备案。
    对待道德上违纪的职工,如企业无法举证,要考虑攻心。
    四十九、协商一致解除劳动合同要由员工提出辞职申请。
    注意:辞职报告、辞职决定 被视为职工单方与企业解
    除劳动合同。员工单方解除劳动合同无须征得用人单位  
    同意,过30天就可以走人。
    五十、 对于劳动派遣的员工,单位不能对员工解除劳动合同,只能将员工退还派遣公司。
    五十一、没有提供劳动义务的员工,可按当地最低生活保障金标准支付工资。(如所谓的待岗)
    五十二、企业与员工签定“无固定期限劳动合同”后,会对企产生的弊端:
    1.人容易变懒
    2.对企业来说不利于人员的流动和调整;不利于对员工的岗位调离。
    3.员工没有压力。
    4.需采取极端手段解除(解除劳动合同时,没有一定的理由企业不能随意解除)

  • 河南省卫生厅的混帐逻辑!

    ----评河南通报批评为验肺民工做开胸手术诊断的医院

     


    相关新闻河南通报批评为验肺民工做开胸手术诊断的医院
        在不具有职业病诊断资格的情况下,郑大一附院诊断出张海超“尘肺合并感染”,被卫生厅通报批评,并被立案调查。
        卫生厅通报称,郑大一附院在不具有职业病诊断资格的情况下,进行职业病诊断,违反了《职业病防治法》。


    吴良涛律师点评:
        1、首先看河南省司法厅的处理依据:
        2002年开始施行的《职业病防治法》第七十二条规定,未取得职业卫生技术服务资质认证擅自从事职业卫生技术服务的,或者医疗卫生机构未经批准擅自从事职业健康检查、职业病诊断的,由卫生行政部门责令立即停止违法行为.....
        2、其次,看郑大一附院做了职业病的诊断没有?
        郑大一附院呼吸内科住院。在张海超的要求下,该院于6月22日对其进行“胸腔镜辅助小切口右肺楔形切除术,肋间神经冷冻术”。术后出院诊断为:尘肺合并感染。
        这是职业病诊断吗?当然不是!
        3、我们看看什么叫职业病诊断,根据《职业病防治法》的第二条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、第五十条(条文附后)我们以看到以下含义:
        A、职业病是因为工作原因导致,
        B、职业病的诊断,是一种行政行为确认行为,
        C、职业病的诊断,要考虑到致病因素要和工作有关,即以有劳动关系为前提。
        D、职业病的鉴定结论是可以有两次再鉴定的权利。
        E、被诊断为职业病,用人单位是要承担相应责任的。
        4、从上面法条我们可以得出什么结论呢?
        郑大一附院的诊断为:尘肺合并感染。这并不是一个职业病诊断,而只是一个医学诊断。该诊断结论不涉及到患者和用人单位的关系。
        患该病症的既有可能是和单位环境有关的劳动者,也有可能是工厂附近的居民。不是说得了这病的人就一定是职业病患者,也可能是普通人。
        这好比是一个人受了伤,医院诊断为肢体损伤,如果他是因为工作原因导致的,他就是工伤,他可以通过工伤鉴定委员会得到确认;但如果他是和人打架受的伤,医院一样可以作这个诊断,因为这只是一个医学诊断,不会引起工伤认定的后果。


        结论河南省卫生厅认为郑大一附院违法,并做出通报批评的决定,是一个错误的决定,这个决定是建立在一个混帐逻辑上的,即---把可能做为职业病诊断的医学结论,等同与职业病诊断。从而得出了一个荒唐的处理决定!

     

    附:吴良涛律师相关文章最血淋淋的才最真实!评女子以身试药拷问法医鉴定

     

    附:《职业病防治法》相关条文
        第二条 本法所称职业病,是指企业、事业单位和个体经济组织(以下统称用人单位)的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。
        第四十一条 职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法由国务院卫生行政部门制定。职业病伤残等级的鉴定办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门制定。
        第四十二条 职业病诊断,应当综合分析下列因素:(一)病人的职业史;(二)职业病危害接触史和现场危害调查与评价;(三)临床表现以及辅助检查结果等。
        没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的,在排除其他致病因素后,应当诊断为职业病。
        第四十五条当事人对职业病诊断有异议的,可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。
        职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请,组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。
        当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的,可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。
        第五十条 职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。
        用人单位应当按照国家有关规定,安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。
        用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人,应当调离原岗位,并妥善安置。
        用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者,应当给予适当岗位津贴。

  • “四次报警仍被害”的现实根源和法律解决!


    相关新闻:武汉一市民四次报警 仍被歹徒刺死在家中
        2009年8月9日晚10时许,当事人李飞被男友郭振送回家后,在家门口遭到吴俊抢劫。李飞的父亲李东风与郭振合力将被抢的项链夺回,并与对方扭打,直到被街坊劝开。行凶者被社区保安员架走,没想到不久行凶者返回,强行闯入李家,对51岁的李东风连刺两刀,李东风被送往医院后不治身亡。李飞称,当晚10时54分起,她和家人曾4次拨打110报警,但直到父亲被刺后,才看到派出所民警赶到。
         悲剧发生后,受害人家属和公众都忍不住把置疑的目光对准 了警方,你们为什么没能制止犯罪?
         而事实是,民警第一次接警后赶到现场,只见到吴俊的姐姐和姐夫,民警到现场后就询问方清猛头部是怎么受伤的,发生了什么事。方清猛及其妻回答称,与其弟弟“斗地主”时扯皮,头被打破,弟弟已被劝离,“这是家务事,完全可以自己解决”。于是,两民警就离开了现场。


    吴良涛律师观点:
        (一)案情分析
        1、出警不及时不是原因
        如果说责怪警方没有及时出警无疑对警方来说是不公平的,毕竟在第一次报警时警方来到了现场,并做了调查,只是受到犯罪嫌疑人家属的蒙骗。而在11时23分第二次报警后,到案发,只有三四分钟的时间,即使警方最快赶到,仍不能避免。而11时40分之前,警方已经赶到现场,因此,如果单纯归结于出警不及时,恐怕大多数人没打准地方。
        2、警方失职是客观原因
        根据公安部《110接处警工作规则》第二十四条处警民警到达现场后,应当根据有关规定对警情妥善处置。处警结束后,应当及时将处警情况向110报警服务台反馈,并做好处警记录。处警结果需要制作法律文书的,按有关规定办理。  
        根据本案所提到事实,第一次报警时,受害人是以抢劫(或者抢夺)报的110,属于二类警情,即指情节、危害、影响、后果一般的案(事)件、灾害事故,可能造成人身或者财产损失,急需处置的群众求助。由于本案构成犯罪,因此警方到场后,应该明确向受害人了解案情,可能警方将犯罪嫌疑人吴俊的姐夫方清猛误以为是报警人,而没核实电话。
        但依据上述《规则》的第三十七条 110报警服务台在受理投诉时,应当向投诉人问明被投诉对象的基本情况、投诉的具体内容和投诉人姓名、工作单位或者家庭住址、联系方式等主要情况。
         也就是说,警方至少应该核对当时在场人员方清猛的姓名,是报警人员,当发现不是报警人员时应该电话联系报警人员,从而进一步核实案情。而本案正是因为处警警员这一疏忽,从而造成犯罪嫌疑人未能及时羁押,导致悲剧的发生。
        3、缺乏暴力犯罪的社区预警机制是本案的根源
        本案有明显的突发性,警方敬职可能会避免悲剧的发生,但我们要注意,这只是一种可能可能性。为什么这样说呢,如新闻中说提到的“据周围邻居介绍,吴俊这个人不正常。上周,吴俊曾持刀追砍旁边一栋私房内的住户,把别人从二楼追到四楼,并将几层楼住户的房门全部砍坏。”
        也就是说犯罪嫌疑人很可能精神不正常,有吸毒史,有暴力倾向。进而,从案发后情况来看,吴俊在警方抓捕时“吴俊在自己的家中,正将行凶的刀放在茶几上,用酒精给头部伤口消毒后换下血衣,”可以看出犯罪人无所谓的态度,说明其精神不正常。
        而从近年不断出现的突发性暴力性案件来看,不少是精神病人实施的,有些虽然司法机关最后认定犯罪人精神正常,并执行了死刑,但这样的举措,更多的只是出于平息民怨的角度。在罪犯的周围人眼里,仍然可以看到他们不正常。
        另外,有些吸毒人员,抢劫勒索盗窃毒资,社区群众深受其害,多次报警,警方是抓了又放,最终酿成暴力突发案件。也有的是家庭暴力,多年仇怨,警方也不介入,不能得到有效疏导,也是最终变成悲剧。
        我们常常在西方或者香港电影中看到社区义工的出现,能及时发现和消除社区暴力的隐患。而我们现在的社区居委会,除了收卫生费,就是开麻将室。大量的精神病人得不到救治,大量的吸毒人员任由他们制造麻烦。这等于是无数个地雷,会随时会爆炸!
        因此,本案可能有一定偶然性,但同时也肯定是必然的,就算是这次李东风因警方羁押了吴俊从而逃过一劫,但可以想象在其自由后还会有张东风、王东风受害。
        (二)本案受害人家属的法律救济途径
        1、刑事附带民事赔偿
        如果本案司法机关以抢劫罪和故意杀人罪追究吴俊的刑事责任,那么受害人家属可以刑事审判时一并提出刑事附带民事赔偿。但考虑到吴俊长期吸毒,无个人财产,再加上刑事附带民事诉讼不支持精神赔偿,因此,此路虽可走,但不会有太大效果。
       2、民事诉讼,这里几种不同的情况:
        (1)司法机关追究吴俊刑事责任,而且吴俊精神正常,受害人家属可以自行提起民事赔偿诉讼,但因为前述吴俊无经济能力,及吴俊罪行判决死刑可能性极大,这个诉讼其实已经没有必要。
        (2)吴俊经鉴定为精神病,不承担刑事责任,受害人家属可以向其监护人提起民事赔偿诉讼。
        (3)本案中吴俊的家人方清猛 故意谎报案情,瞒骗公安人员,对本案的发生有一定的过错,受害人家属可以对其提出过错赔偿。
        3、行政诉讼
         如前所述,由于警方出警人员在履行职责时,存在着过错,造成了受害人死亡,因此受害人家属有权依据《中华人民共和国国家赔偿法》提起行政赔偿。
         考虑到犯罪娣人吴俊及其家属的经济能力,可以多条途径都作争取。

  • 最血淋淋的才最真实!评“女子以身试药拷问法医鉴定

     

    相关新闻:

    女子以身试药拷问法医鉴定

     

    不久前,河南省新密市刘寨镇农民工张海超为证明自己得了职业病,不惜开胸验肺,他的不幸遭遇引起社会各界的强烈反响。开胸结果表明,他确实患上了尘肺,而不是肺结核。

    近日,又有报道称黑龙江省嫩江县女子代力,在胞妹代义离奇死亡之后,面对司法机关药物中毒死亡的鉴定结论,不惜以身试药,竟然平安无事,并最终换得一次阳光鉴定,推翻了先前的鉴定结论。

    记得在上法制史时,老师说起当年吏治的黑暗,曾说过衙门八字开,有钱无理莫进来”“要想官司赢,先得死个人,所以常常在戏剧里看到抬棺告状的场面。但这一切有个前提,那就是发生在万恶的旧社会。

    按说现在法治进步了,类似应该写在历史书中的故事不应该再发生,可是我们有幸亦是不幸的再次目睹!

    司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这是2005228日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中所规定的司法鉴定的职能,该决定同时也赋予了司法鉴定机构的鉴定行为所具有的独立性。

    但令人遗憾的是,该决定不仅没实现这一目的,相反,原来鉴定机构依附司法机关还受到司法机关内部纪律的约束,现在独立后成为社会中介组织,变成了向钱看和向权看,黑白颠倒的鉴定结果层出不穷,致使老百姓在打官司中反复申请重新鉴定,而鉴定机构却大赚特赚。

    我们的部分司法人员(包括司法鉴定人员)对民众的疾苦和冤屈越来越麻木越来越冷漠,不仅丧失了职业的道德,甚至连做人的基本道理都没有了。民众似乎也越来越能忍受,越来越平静。也有一些法律从业人士能隐隐感觉到这平静中大地在震颤,他们用自己的良知悍卫着社会(不是法律)最后的公正。比如,以身试药案中被媒体誉为中国首席法医最高人民检察院技术中心副主任王雪梅还有罐子案中的张法医。

    开胸验肺,以身试药。表面是个案,但这一个案也是无数个枉法案件中的极端,他们是地震前如血的云彩,是火山喷发前的闪电,是民众无助的呐喊,是对这个社会的绝望!他们切开的不但是自己的身体,同时他们的行为也是切开这个麻木社会的一把手术刀,让我们看到这个表面光鲜的肌体里不仅有肥油膏脂,还有日渐病变的五脏。

    难道只有用血淋淋的方式,我们才能看得到真实吗?难道,这一切都不能让那些麻木的死魂灵们有所触动吗?

    神医扁鹊曰:疾在腠理,汤熨之所及也;在肌肤,针石之所及也;在肠胃,火齐之所及也;

    人有病,天知否?天有病,人知否?有病就得早治,痛下猛药,针石火齐,去腐生肌。

    但不可由病入骨髓,司命之所属,无奈何也。

  •  
    黑社会老大能代表人民吗?
     

    相关新闻:重庆多名亿万富翁因涉嫌与黑帮勾结被抓
         中国经营报8月8日讯,黎强,这位性格豪爽的重庆巴南区第二富、重庆市人大代表,7月21日失去了披在身上的光鲜政治身份。根据警方的披露,早在6月19日重庆警方就成立专案组,牢牢锁定了当时身担重庆渝强实业(集团)有限公司董事长的黎强,并在7月14日对其实施了抓捕行动。
         据重庆司法界一位不具名人士透露,最近被捕的黑恶势力头目中,黎强、陈明亮、龚刚模都是亿万富翁,在行业都具有一定的影响力。
         “打黑英雄”重庆公安局局长王立军面对数十位人大代表、政协委员、企业家斩钉截铁地说:“这一轮打黑除恶斗争中,要‘内除积弊,外销积怨’,对于黑势力的保护伞将一查到底!”

    吴良涛律师视点:
         人大代表、政协委员这不仅仅是一个称号,一个荣誉,同时,也是一个政治身份。根据《中华人民共和国选举法》人大代表应经法定程序产生,同样也代表着人民的意愿。而对于上面这个新闻,我们不仅要问:为什么一个黑社会老大会成为人大代表,他的当选有没有依法定程序,能不能代表人民的意愿?
          近来黑社会向政界渗透已经非常的普遍, 特别是是政府对黑社会势力的纵容和借用,已经一步步的逼近着公众安全感的心理底线,特别是在政府拆迁活动中,政府明暗两手措施,让民众对法律秩序严重失望,进而认同黑社会的潜规则。用《瞭望》周刊的说法是:“腐败现象与黑恶势力勾结互动,在黑恶势力操纵、雇佣腐败官员,达到犯罪目的的同时,腐败官员也同时操纵、雇佣黑恶势力,以达到自己经济或政治上的目的。”政法学上把这称之为“西西里化”(注:意大利的西西里岛因黑社会一度对政府法制秩序与社会生活的高度渗透而闻名于世,概括地说,就是黑社会资本以通过腐蚀公务员等方式交换利益,以及权力攀附黑社会组织的这种“互动”和“勾结”,就是一种“西西里化”倾向。}
         黑社会老大弄个“人大代表”帽子带着,显然,他所看重的并不是这一身份承担的为民代言的神圣责任,而是利用这顶帽子为谋取私利和规避风险带来便利。一个祸害人民、祸害社会的“人大代表”不可能成为民主发展的见证,恰恰相反,这种现象见证的是民主的不完善。因为只有在一种不完善的民主环境里,人大代表的身份才可能被欺世盗名的恶棍所窃取。
         而黑社会老大能当选为人大代表,说明现行人大选举制度中存在着漏洞,存在着把人大选举只是当成一种民主的表面形式。“人大代表”“政协委员”这些政治身份,不再是人民的意愿体现,而成了权力者的奖章,成了权力寻租的交换品,成了黑社会老大们的光彩外衣。
         而绝大多数真正社会的劳动者,成为人大代表的机率非常小,我们更多的是看到担任着企业老总的所谓工人代表,担任着村长乡长的所谓农民代表,还有越来越多步入政坛的黑社会老大“人大代表”。如此的人大还能代表着广大人民吗?
         尽管人大许多地方不尽人意,但人大制度是我国民主建设的核心内容。当人们抱怨人大反映民意不够时,黑帮势力却已在人大内部找到代理人,甚至黑帮头目堂皇占据人大席位,其合法性及权威性必定受到损害,我国民主化就可能遭到‘黑道篡权’的巨大障碍。”
         如果任由这种黑白两道共同“治理”社会秩序的局面形成,那么,这种由于公共权力“黑化”与“流氓化”,所形成的对社会秩序一种病态的控制力量,其所危害的将不仅仅是政府的形象、社会公众的安全感,而且将极大地破坏法律制度和公共道德。
            所幸中央政府已经在警惕黑社会黑社会势力的政治渗透,重庆警方的打黑行动无疑是一个信号,即使黑社会老大们换上了“人大代表”的马甲,仍然逃不过政府的打黑铁拳!
          但是,我们还是要清醒看到,打黑行动,仍然只是有病开刀的治法,如果要从根本上杜绝黑社会老大成为“人大代表”,我们得进一步深化民主进程,改革人大制度,让人大代表拥有选民和选区,实施人大专业化和常任制,才能有效遏阻黑势力渗透。

     


     

  • 从好太太商标宁波侵权一案看驰名商标的特别保护

     

    历经两年多的诉讼,广东好太太公司终于他们所期待的判决,浙江高院就广东好太太诉宁波江东好太太家居展示中心(以下简称宁波好太太)业主俞飞芬商标侵权上诉案作出终审判决,认定广东“好太太”商标已具备驰名事实,宁波好太太的侵犯事实成立,判决宁波好太太立即停止侵权行为。这个判决维持了一审宁波市中级人民法院的判决,其中有一个内容即判令宁波江东好太太家居展示中心其停止使用“好太太”字号,也就是迫使其改名。这对以“捍卫宁波品牌之都荣誉”自居的宁波好太太无疑是比较大的打击。

    纵观此案,广东好太太公司之所有能胜诉,很重要一个原因就是该公司能善于利用《中华人民共和国商标法》中对驰名商标的特别保护,从而在诉讼中自始至终占据了主动,最后得到了两审法院的支持。

     

    那么什么是驰名商标?“驰名商标”来自于《保护工业产权巴黎公约》,在该公约中规定成员国应承担对驰名商标予以大于普通商标的保护。在我国,根据国家工商总局2003年4月17日颁布的《驰名商标认定和保护规定》,其涵义可以概括为:驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

    相对于普通商标来说,驰名商标的保护也是力度大得多。首先,在国际上,因为我国已经参加了《保护工业产权巴黎公约》,因此驰名商标是国内产品的“出国护照”,是唯一在全球范围内得到国际法律保护的标志;在国内,根据《中华人民共和国商标法》、《中国人民共和国商标法实施条例》《驰名商标认定和保护规定》以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》我综合为以下几个特点:具体体现在:1、对抗恶意抢注。2、对抗不同商品的相同(似)商标影响。3、防止其它公司以驰名商标作为公司名称注册。4、在电子商务中避免域名注册问题。5、在立案调查假冒驰名商标犯罪案件时,不受立案金额的限制。

     

    因此,结合本案,我们就可以看到广东好太太公司诉讼的依据在哪了。

    宁波好太太在门面和广告宣传中故意突出使用“好太太”字样,即使“好太太”只是普通商标,也构成商标侵权,但由于普通商标的保护范围仅限于其注册的范围,因此宁波好太太提出了商标使用范围的抗辩,认为自己的主要经营范围为橱柜和走入式衣帽,而广东“好太太”则主要在晾衣架上,两者并不是同一领域的。对于宁波好太太公司的抗辩,广东好太太坚持自己是驰名商标,其商标的保护不仅限于同类商品,而且还包括其他的商品,因此,本案的审理法院在肯定“好太太”是驰名商标的基础上,最终认定广东和宁波两家企业的产品都属家居范畴,在消费群体上有一定重合,从而判决宁波好太太在门面和广告宣传中故意突出使用“好太太”字样构成了商标侵权。

    广东好太太公司提出的第二个诉讼请求,是要求宁波好太太停止使用“好太太”字号。这个请求好象很霸道,特别是宁波好太太提出自己的字号于2001年4月即合法获准注册,而广东好太太是在2004年获得驰名商标,对于自己合法申请并经工商局核准的企业名,别人说要停止就停止,相信很多企业都接受不了这个要求。

    其实,这里面就涉及到几个问题,

    一、驰名商标的消极保护原则。即企业以自己的商标为驰名商标要求特殊保护,必须自己主动提出来,而且要有合法权益遭到不法侵害。因此在商标拥有人没有提出异议前,其他企业用该商标注册为企业字号或者网络域名什么的,相关部门不用作主动审查。

    二、注册在先原则。广东好太太公司是在2002年取得该商标使用权,2004年具备驰名商标的条件。宁波好太太提出自己的字号于2001年4月即合法获准注册,如果中途没有中断使用,那么根据注册在先的原则,宁波好太太可以继续使用。但是法院通过证据审查,发现2001年4月注册"好太太"字号的是该案案外人周仁康,但该个体工商户已于2004年被注销,而宁波好太太是在2004年6月9日重新注册"好太太"字号,而此时广东好太太已经具备了驰名商标条件,因此构成了侵权。

    通过上面的案件分析,给我们企业有很多启迪。

    一、树立品牌意识,通过商标注册获得保护。

    如果本案中,广东好太太如果不是及早的注册了“好太太”商标,并通过自己的品牌推广获得较高的市场认知度,从而达到驰名商标的条件,那其在本案中是很难胜诉的。

    二、主动出击,获得驰名商标的认定。

    如前所述,法律对驰名商标的认定和保护都是消极的,商标和名牌再好,如果不通过相应的法律程序也是得不到驰名商标的特殊保护。目前我国法律对驰名商标的认定行行政主管部门与人民法院均可认定的双轨制。

    一直以来,中国驰名商标大部分都是通过工商总局(商标局和商标评审委员会)认定的,与人民法院相比,其认定的驰名商标所占比例更大。在商标注册、使用与评审过程中产生争议时,国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会可以根据当事人的请求,依据具体事实认定其商标是否构成驰名商标。

    但我们也注意到,目前越来越多的企业纷纷将其商标通过司法这一新兴方式认定为驰名商标,即人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。具体在本案中广东好太太公司提供证据证实其在2005年7月,湖北省武汉市中级人民法院将"好太太"商标认定为驰名商标。由于司法认定方式可以在地方中级人民法院完成,使驰名商标的认定更为便利,因而已成为许多企业的首选方式。

    三、通过商标战略,扩大企业品牌认知度。

    广东好太太公司,通过在各地的商标权保护的诉讼,使“好太太”这一名牌成为媒体注意的焦点,既维护了自己的合法权益,同时也扩大了品牌的知名度,可谓是一箭双雕!

    而我们也注意到本案的另一方宁波好太太公司并没有全部输掉这个官司,广东好太太公司要求法院判定宁波方停止使用“goodwife”标识的诉讼请求并没有得到法院的支持,也就是说宁波好太太仍然可以使用“goodwife”标识。并且由于宁波好太太公司的积极应诉,据理力争、敢作敢为的举动,充分展现了作为宁波好太太知法、懂法、用法、依法维护自主品牌的负责任的社会形象,最重要的是该诉讼,同样炒红了“GOOGDWIFE”这一品牌。

    本案其实并无输家!

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