借款保证人的条件

在借贷关系中,特别是针对大额借款,为了避免债务人不履行还款义务从而导致无法收回借款的情况发生,债权人往往会要求债务人提供保证人。那么,担当借款保证人的条件是什么呢?借款保证人可以是哪些人?

时间:2019-11-29 阅读:161

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      借款保证人的条件是什么
    • 在债务债权关系中,债权人为了确保能收回借款,有时候会要求债务人提供保证人,当债务人不履行债务时,保证人须按照约定履行债务或者承担责任。那么,哪些人可以担当借款保证人?借款保证人的条件是什么?详情请阅读下文了解。

      借款保证人的条件是什么

      借款保证人的条件包括以下几个方面:

      (1)保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求,即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证,目的在于保证债权能够得到实现,或者说债务能够得到清偿,因此,具有代为清偿能力是保证人的基本条件。

      代为清偿既包括代为金钱性质的清偿,也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定,保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种,二者在一定条件下可以互相转化。最高人民法院《担保法解释》第13条规定:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。

      需指出的是,担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定,故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此,最高人民法院在《担保法解释》第14条规定:不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

      (2)提供保证的合格主体。根据担保法的规定,除法律另有规定者外,凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”,最高人民法院在《担保法解释》第15条规定了五种类型:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

      (3)禁止提供保证的主体。根据担保法及其司法解释,下列主体不得作为保证人:

      未经国务院批准的国家机关。担保法第8条规定:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行.转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借人,然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时,一般要求国内借款单位提供还款担保,这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷,就要求借款单位提供省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。

      学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。公益是不特定多数人的利益,一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保,极有可能减损其用于公益目的的财产,无疑有违公益法人的宗旨。因此,法律不允许它们作保证人。但在实践中,有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业,对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体,依据国家政策允许从事经营活动的,应当认为其有从事保证活动的民事权利能力,可以担任保证人。因此,最高人民法院《担保法解释》第16条规定:从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。

      企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因,不宜充任保证人。担保法第10条规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17、18条也规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证,以及企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。

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      债务人及一般保证人可否作为共同被告
    • 陆某于2008年3月24日向韩某借款30000元,并出具了一份借据给韩某,肖某作为保证人在该借据上签名。借据中约定:若陆某到期不能履行债务时,由保证人承担保证责任。借款到期后,陆某一直未还。为此,韩某起诉要求陆某与肖某偿还借款30000元。

      在本案中,肖某作为保证人,与韩某约定陆某到期不能履行债务时,由保证人承担保证责任,该保证为一般保证。针对本案债务人与保证人是否能作为共同被告存在不同意见。

      第一种意见认为在连带责任保证中,保证人与债务人是共同诉讼人,而在一般保证中不能将债务人与保证人在诉讼中列为共同被告。因为在诉讼程序上将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼,侵害了保证人的先诉抗辩权。因此,应先审理债权人起诉债务人的债务纠纷,待在审判之后并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,再审理债权人与一般保证人的保证纠纷。

      第二种意见认为在一般保证中,人民法院可以将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼,这样可以减少债权人的诉讼成本,提高诉讼效率,符合诉讼效益原则。

      先诉抗辩权是指在一般保证中,保证人在债务人以其财产清偿债务之前,享有的拒绝对债权人清偿的权利。先诉抗辩权只能在一般保证中行使,而对连带责任保证人来说则不存在先诉抗辩权。这种一般保证人所专属的抗辩权,基于一般保证合同的相对独立性而产生,由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。为此,《中华人民共和国担保法》第十七条第二款有明确规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”

      而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。”

      笔者认为,此意见并未区分一般保证与连带责任保证。在一般保证中,保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼,人民法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告。但是,如果债权人就是同时起诉债务人与一般保证人,若基于先诉抗辩权而一味不将其列为共同诉讼人,无疑会加大债权人的诉讼成本,无故增加诉累。一般保证人是享有先诉抗辩权,但将一般保证人列为被告并判定其承担责任与先诉抗辩权并不矛盾,到对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务之时,方由一般保证人承担责任。在此之前不会导致一般保证人承担责任,主要是由于一般保证人的先诉抗辩权在起作用。

      对此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”将保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼,而通过在判决中明确一般保证人的先诉抗辩权,笔者认为,这样做,即可既做到保证诉讼效率,又能有效防止对一般保证人造成损害。

      所以在本案中,人民法院可以将债务人陆某与一般保证人肖某在诉讼中列为共同被告,但应当在判决中明确在对陆某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时,才由肖某承担保证责任。(江苏省新沂市人民法院·谢立华王青青)

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      债务人死亡后保证人的保证责任
    • 【案例】

      1996年4月16日,甲向乙借款50000元用于做生意,月息2分,还款期限为11月30日。丙为甲履行偿还借款本金提供担保,但未明确保证方式。9月23日,甲在与他人进行购销煤炭业务时,全部资金被骗,损失惨重。因难以承受巨大压力,甲于12月15日自杀身亡。此后,乙要求丙偿还借款本息,丙认为担保之债的产生、存在应以主债务的存在为前提,当债务人死亡时,主债务随之消灭,其作为保证人不应当再承担保证责任,双方因此成讼。

      【审判】

      法院经审理认为,本案借贷及保证合同均真实有效,乙有权收回借款本息。借款人死亡,并不等于主债务也随之消灭,借款人留下的债务应由保证人负责清偿。因丙明确仅为借款本金提供担保,故对乙要求丙偿还借款利息的请求不予支持。因调解不成,法院判决丙偿还乙借款本金50000元。评析:本案涉及四个方面的问题:一是主债务与从债务、主合同与从合同的关系;二是主债务人死亡,保证人的保证是否也随之消灭;三是保证责任的形式问题;四是保证责任的范围问题。

      【评析】

      《担保法》第六条规定:"本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"因此,相对于主债务、主合同而言,保证是保证人与债权人签订的关于担保主合同履行的一种从合同,主债务不存在时,保证人的保证责任也随之消灭。丙对从债务的性质的认识是有道理的。但债务人死亡,债务不能消灭。我国《继承法》及相关法律中,均明确了这一点。此外,《担保法》第十九条规定:"当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证责任承担保证责任。",第十八条规定"连带责任保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。",因此乙有权要求丙承担保证责任。但《担保法》第二十一条规定"保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。"本案中,已明确丙仅对借款本金承担保证责任,属于对保证责任范围的特别约定,故人民法院对于乙要求丙承担借款本金50000元予以支持,对其要求丙偿还借款利息的诉讼请求予以驳回是完全正确的。

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      债务人死亡 保证人还要代其偿还欠款吗
    • 问:李某在某市开办了个体饭店,当时苦于没有资金,向某县农业银行贷款,县农行同意贷款,但贷款人必须要以财产作抵押或有保证人担保。李某因无财产进行抵押,便请其朋友赵某为其作担保人。于是县农业银行便与李某签订了贷款合同,赵某当场在贷款合同上盖了自己的印章,李某从县农行贷款2万元。贷款合同规定,贷款本息于第二年12月底还清,若贷款人不能按约定期限偿还贷款,担保人即负有代为偿还的责任。

      第二年12月,县农行和担保人赵某多次找李某要求偿还贷款本利,但此时李某已因饭店经营亏损,无力偿付贷款而自杀,李死后,未留下任何遗产,其妻携带孩子与他人再婚,县农行得知李某死后,要求赵某偿还李某的贷款本利。此时,赵某却拒绝代李某偿还银行贷款,赵某称,李某已经死亡,如果自己代其还了银行的钱后,又该向谁去追偿呢?!请教律师,赵某的这种说法正确吗?如果他代李某还了银行的钱,那么他的损失又该怎么来补偿呢?

      答:这里涉及到保证人是否有义务为李某偿还债务,《民法通则》第89条第1款规定:“保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。”根据这一规定,保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的一种协议,它具有以下几个特点:

      1、保证人是被保证的主合同中的第三人,他既同主合同的债务人发生权利义务关系,又同主合同的债权人发生权利义务关系,是保证合同的债务人;2、保证人所保证的,不仅仅是债务人不逃避债务,更重要的是“保证债务人履行债务”;3、保证的责任范围只能等于或小于被保证人债务的范围。

      从此案来看,赵某在李某向县农行的贷款合同上盖了自己的印章,并且认可了如果贷款人到期不能按约偿还贷款,担保人即应有代为偿还责任的这一条件,根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条规定:“保证人向债权人保证债务人履行债务的应当与债权人订立书面保证合同,确保保证人对主债务的保证范围和期限。虽未单独订立书面保证合同,但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限,并由保证人签名盖章的,视为书面保证合同成立”。因此赵某担保行为是符合法律规定的。

      此案中,债务人李某在贷款期限届满前,没有如约偿还贷款,而且自杀,因此县农行只能要求保证人赵某负责偿还。但也有人会问:债务人已经死亡,保证是否也应随之失效,否则,保证人代为偿还后,无处去追偿。我们说这种观点是不正确的,保证从其意义上说就是债务人不能履行债务时,由保证人负责履行,以保障债权人权利的实现。这里,债务人不能履行债务时,就应包括债务人死亡。

      保证人代为偿还后,可能追偿不到损失,这正是保证人依法应承担的风险。如果说有处追偿,债权人应向债务人追偿,责令债务人延期或分期清偿,而不是向保证人追偿。当然债务人若死时留有遗产,则债权人可从其遗产内清偿;若其遗产不足以清偿债务时,保证人负有代为清偿责任。此案中,李某死时无遗产留下,因此其债务应由赵某全部代为清偿。

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      借款保证人不承担担保责任的若干情形
    • 在保证担保借款到期不能归还的情况下,贷款人势必要追究保证人的责任。但在一些情形下,按照法律规定,担保人可以依法拒绝承担担保责任。就此情况,现归纳如下:

      一、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,保证人不知道或者不应当知道且新贷与旧贷又非系同一保证人的,保证人不承担民事责任。

      二、保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,如保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

      三、保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。

      四、债权人与债务人协议变更合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

      五、一般保证在保证期间内,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间过后,保证人免除保证责任。

      六、连带保证在保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证期间过后,保证人免除保证责任。

      七、同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

      八、主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担民事责任。

      九、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。

      十、债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

      此外,根据合同法,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。借款合同无效担保合同自然无效。根据民法通则,无民事行为能力人签订的担保合同无效。根据合同法,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力。对于无权代理人代签的保证合同,保证人可以不予认可。根据担保法,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,只能在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。保证人可以根据民法通则、担保法和合同法总则上述规定,以借款合同无效、保证人不具备主体资格、保证合同条款违法、保证合同无效等理由进行抗辩。

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